Sentencia Civil Nº 288/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 223/2011 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00288/2011

SENTENCIA Num. 288/2011

Ilmos Señores:

PRESIDENTE:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En Zaragoza, a seis de mayo de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, y

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de SECCION DE CALIFICACION 728/2007, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 223/2011, en los que aparece como parte apelante, COMSEREX 2008 SL, Everardo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ISABEL PEDRAJA IGLESIAS, ISABEL PEDRAJA IGLESIAS, asistido por el Letrado D. RICARDO ESTEBAN-PORRAS DEL CAMPO, y como parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL COMSEREX 2008 SL, representado por el Letrado D. MIGUEL ANGEL PALAZON ESTEBAN MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrad Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha veintidós de diciembre de dos mil diez , cuyo FALLO es del tenor literal: "Que debía acordar y acordaba:

1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Comserex 2009 SL"

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Everardo .

3º) Privar a Everardo de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa.

4º) Inhabilitar a Everardo para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 3 años y a que indemnice a la sociedad en la suma de 199.484 eukros.

5º) Todo ello con expresa condena en costas a la demandada".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal demandada, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Respecto a la calificación del concurso de acreedores esta Sala se ha pronunciado reiteradamente. La sentencia de 10-9-2008 , señala que la calificación del concurso como culpable tiene lugar cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o -si es persona jurídica- de sus administradores. Por lo tanto, este primer supuesto exige la prueba de ese comportamiento doloso o de negligencia grave (art. 164-1 ).

Pero, además, el legislador ha recogido unos supuestos en los que la culpa grave o el dolo se presumen. Unos (art. 164-2 ) en los que la presunción es "iuris et de iure". No cabe prueba en contrario. Otros (art. 165 ), en los que la presunción es "iuris tantum"; la concursada puede probar que la insolvencia o su agravamiento tuvo lugar por circunstancias ajenas a su comportamiento o al de sus administradores sociales.

SEGUNDO.- En el caso enjuiciado, la concursada, constituída en 2004, tuvo ya desde el principio pérdidas importantes. Y todos los balances arrojaron Fondos propios negativos, que se fueron incrementando año tras año. Hecho éste que no se discute por los demandados (concursada y administrador social).

Por lo tanto, una vez elaboradas las cuentas de 2004, a mediados de 2005, la sociedad debió de haber reaccionado legalmente. La buena voluntad de los socios -o de parte de ellos- y del administrador social, así como las gestiones tendentes a resolver la marcha deficitaria de la empresa no constituyen un dato trascendental para la calificación jurídica del concurso. Pues, si bien es cierto que todo comportamiento relevante en el mundo del Derecho puede ser susceptible de un juicio ético, también es cierto -y aquí de relevancia preponderante- que la legislación concursal tiene entre los bienes jurídicos protegidos el interés privado de los acreedores y el interés público del correcto funcionamiento del tejido económico.

Por lo tanto, habrá que atender a la existencia o no de los supuestos de los arts 164 y 165 L.C . para calificar el concurso.

TERCERO.- Y en este caso, como mínimo existe el supuesto del art. 165-1º . No solicitar la declaración del concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se conoció o hubiera debido conocerse el estado de insolvencia (art. 5 L.C .). No se hizo en 2005. Pero tampoco en 2006, año en que se tuvo que conocer que los Fondos Propios negativos de 2005 (balance a 31-12-05) se multiplicaron por cinco.

Eso es dolo o culpa grave, porque ha impedido en su momento, la regulación y ordenación de una crisis económica que afecta a terceros.

Por lo tanto, hay que confirmar la calificación de "culpable" del concurso.

CUARTO.- Por lo que respecta a la responsabilidad del administrador social en las deudas sociales conforme estipula el art. 172-3 L.C . esta Sala ya se ha pronunciado, entre otros en su sentencia de 18-10-2010 : " En cuanto a la responsabilidad del administrador ex art. 172.3 de la LC , la naturaleza que se le atribuya a la institución determinará la aplicación o no de las consecuencias de la norma. Así para los que consideran que tiene una mera naturaleza indemnizatoria las consecuencias se limitarán a las que casualmente le sean imputables a título de dolo o culpa; por el contrario, para la doctrina mayoritaria, que estima que tiene una naturaleza sancionadora, las consecuencias serán, sobre la base del dolo o culpa en la conducta del deudor, que los condenados deberán pagar a los acreedores concursales el importe de sus créditos no percibidos en la liquidación de la masa activa.

Así, fruto de la primera tendencia es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2006 respecto al articulo 172.3 de la Ley Concursal , concluye señalando que se trata de un supuesto de responsabilidad por daño o culpa, esto es, que sólo procederá cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave de los administradores y liquidadores, conforme exige el artículo 164.1 de la Ley . El tenor literal del artículo 172.3 avalaría dicha tesis, frente a quienes entienden que se trata de una sanción automática consecuencia de la calificación de concurso culpable, dado que permite al Juez condenar o no al administrador. Por tanto hay que valorar la conducta del administrador y su participación en la generación o agravación de la insolvencia, de tal suerte que sólo si se prueba la existencia de relación de causalidad entre la conducta culposa y el daño o perjuicio, será procedente la condena al administrador para que indemnice el daño. También las más recientes Ss. A.P. Barcelona Secc. 15 de 4-junio-2009 y 28-enero-2010 .

Por el contrario, la segunda tesis es seguida entre otras, por ser una doctrina mayoritaria por la sentencia de 16 de febrero de dos mil seis del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid que declara que "como es obvio, la imposición de la condena a la cobertura del déficit exige la previa declaración del concurso culpable de la persona jurídica, que sólo procede cuando sea imputable a sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, la generación o agravación del estado de insolvencia en virtud de dolo o culpa grave, pero declarado el concurso culpable, la responsabilidad por el fallido concursal se impone con independencia de los concretos daños y perjuicios derivados de la conducta de los administradores o liquidadores, añadiéndose esta sanción, que se reserva para los supuestos de mayor gravedad, a la indemnización de daños y perjuicios, esta sí, aplicable siempre que se declare culpable el concurso. Delimita la responsabilidad concursal como una responsabilidad sanción, que carecía de tipificación en la legislación derogada,..."; en el mismo sentido la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Málaga de fecha 22 de mayo de dos mil seis , la de esta Sala de fecha 17 de enero de 2008 y la 5 de febrero de 2008 de la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid y la más actual de 18 de noviembre de 2010.

Esta Sala opta decididamente por la segunda de las posturas por estimar que, la base del reproche a título de dolo o culpa grave, el legislador opta por un sistema de responsabilidad -sanción producida la insolvencia, en paralelo con las normas del art. 262.5 de la LSA y 105 de la LSRL, para prevención de la misma, que es plenamente compatible con la exigencia de responsabilidad del art. 133 y 135 de la LSA y que, en opinión de un sector muy autorizado de la doctrina (García Cruces), esta responsabilidad sanción con fundamento en el dolo o culpa tiene una concreta finalidad de política jurídica, la de asegurar la vigencia de unas exigencias éticas mínimas, como es la sanción de las más graves conductas del deudor o su administrador que avocan a la sociedad a la insolvencia."

QUINTO.- Por lo tanto, la declaración de culpabilidad del concurso conlleva la responsabilidad del administrador. Más aún cuando de la testifical de la Sra. Marta se deduce que ya fue avisado y asesorado al respecto desde el cierre del ejercicio 2004. Y no habiéndose discutido la cuantía, procede confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante (art. 398 LEC ).

SEXTO.- En cuanto a la infracción de garantías procesales, no pueden reconocerse. La oportunidad de una prueba le corresponde decidirlo al Juez.

Y la parte puede emplear todos los remedios legales a su alcance. Como así ha hecho. Recurso, protesta y petición de prueba de segunda instancia. No hay por tanto infracción procedimental alguna.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Everardo , debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en plazo de Cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.