Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00288/2012
RECURSO DE APELACION (LECN) 38/12
En OVIEDO, a veintidós de Junio de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº 288/12
En el Rollo de apelación núm. 38/12 , dimanante de los autos de juicio civil Modificación Medidas Supuesto Contencioso, que con el número 383/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Aviles siendo apelante
DON
Juan Pedro
, demandante en primera instancia, representado por el Procurador Sr./a Cobian Gil Delgado y asistido por el Letrado Sr./a Bermúdez García; y como parte apelada
DOÑA
Silvia
, demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Sr./a Riestra Barquín y asistida por la Letrada Sr./a González García;
ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.
Antecedentes
PRIMERO. El
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aviles dictó sentencia en fecha 30-09-11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Arnaiz Llana, en nombre y representación de DON
Juan Pedro , sobre Modificación de Medidas, frente a DOÑA
Silvia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Flores Pichardo,
ACUERDO MANTENER la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa y a cargo del esposo, en los mismos términos, establecidos en la sentencia dictada por este juzgado, en fecha de 10 de octubre de 2.002, en los autos de divorcio contencioso, número 274/2.002.
No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas."
SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección. Solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelante, en fecha 30 de Marzo de 2012 se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:
"
PRIMERO.- La L.E.C. se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.
Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.
Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el
artículo 271.2 de la L.E.C .; la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte -que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia-; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.
La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, en los que podrán incorporarse en la vista o el juicio los creados, conocidos u obtenidos entre la audiencia previa y la propia vista o el juicio.
Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.
SEGUNDO.- Parecería lógico pensar que ese momento final para la presentación de documentos en la primera instancia debería servir igualmente de cierre para la fase de recurso, máxime si tenemos en cuenta la función revisora que la misma tiene asignada; sin embargo el
artículo 460 de la L.E.C . se separa de tales antecedentes y, por más que someta la aportación documental a la doble condición que se encuentren en algunos de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, permite que se presenten por primera vez en esta fase de recurso los documentos que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.
TERCERO.- El documento aportado por la parte apelante es de fecha posterior a la del juicio y resulta ser relevante porque la sentencia se apoya en el testimonio ahora refutado para poner en entredicho la información que se deduce del oficio de la policía local; sucede que en el acto del juicio tampoco se dio a la parte apelante la oportunidad de pronunciarse sobre su autenticidad, por lo que, a falta de toda explicación sobre el particular en el escrito de oposición, debe igualmente admitirse la declaración testifical de su autor a fin de esclarecer de forma definitiva el sentido de su manifestación.
PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA :
Se admite la prueba de documentos propuesta por la Sra. Arnaiz Llana en su escrito de interposición de recurso y se acuerda recibir declaración como testigo a don
Eloy ."
Señalándose para la celebración de la vista y deliberación, votación y fallo el día 19 de Junio de 2012.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta al amparo de los
artículos 91 y 101 del Cc . por considerar que aunque la demandada mantenía una relación sentimental con tercero no había llegado a probarse la convivencia more uxorio que constituía causa para la extinción del derecho a pensión compensatoria; interpone recurso el demandante por error en la valoración de la prueba de documentos y de testigos insistiendo en que de la misma se desprendía de forma inequívoca la convivencia de ambos bajo un mismo techo.
SEGUNDO.- Ciertamente la prueba sobre el particular que nos ocupa debe ser examinada con cierta flexibilidad atendida la dificultad que para un extraño representa indagar en la esfera íntima de las personas, que normalmente solo es conocida por quienes gozan de la mayor confianza de los implicados y guardan en consecuencia la correspondiente reserva; por ello el
artículo 217 de la LEC al regular la carga de la prueba introduce el criterio moderador de la facilidad probatoria inherente a la disponibilidad de los medios adecuados a tal efecto, de modo que, trasladando esas directrices al supuesto que nos ocupa, debería bastar que se hubiera justificado una mera apariencia de convivencia marital , sin que con ello se infrinja el principio de igualdad de armas porque siempre habría sido más fácil deshacer el equívoco que lo contrario.
En este orden de cosas contamos con el informe de la policía local de Avilés en el que se dice que, según manifestaron los vecinos del inmueble, la demandada y su pareja habían convivido hasta el mes de junio de 2.011 en el que fue domicilio conyugal, particular este que también resulta del testimonio del hermano de la demandada cuando confirmó que el varón en cuestión mantenía una relación sentimental con su hermana desde al menos el año 2.004, tenía llaves de la casa, pernoctaba habitualmente en dicho domicilio y tenía en el mismo los útiles de aseo, ropa y enseres personales consustanciales a tal circunstancia; es más el único vecino que afirmaba lo contrario en el documento aportado por la demandada se desdijo rotunda y contundentemente de las manifestaciones que en dicho documento se le atribuían aclarando que por el contrario para los vecinos era notorio que la demandada convivía maritalmente con su pareja.
Es así que esa prueba directa no puede resultar desmentida por el hecho de que la pareja de la demandada siga empadronado en el que fue domicilio conyugal, ni porque reciba allí su correspondencia personal, o haya realizado nuevas operaciones bancarias conjuntamente con su esposa pues en uno y otro caso tales menciones operan en base a la declaración de los propios interesados, de modo que es perfectamente posible que hayan preferido no participar a tercero que su matrimonio estaba en crisis, extremo este que resulta irrefutable a la luz de los testimonios que venimos comentando.
Así las cosas no hay motivo para sospechar que esa convivencia difiera de la comunidad de vida propia del matrimonio, cuanto más que este no exige la comunicación de los patrimonios de los consortes, y en consecuencia el tribunal discrepa de la valoración de la prueba hecha en la sentencia de instancia y considera acreditada la convivencia marital de la demandada con su pareja sentimental, razón por la cual de conformidad con el
artículo 101 del Cc . procede extinguir la pensión compensatoria que recibía de su anterior esposo.
TERCERO.- Estimado el recurso no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la apelación, mientras que las de la instancia son impuestas a la demandada en razón al principio del vencimiento en que se inspira el
artículo 394 de la LEC , cuanto más que la cuestión que se ventilaba era de índole puramente patrimonial y la oposición se ha revelado carente de todo fundamento.
En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por
D.
Juan Pedro
contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés en los autos de que este rollo dimana declaramos extinguido el derecho a pensión compensatoria de
DÑA.
Silvia
a quien se imponen las costas de la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las causadas con el recurso.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
