Sentencia Civil Nº 288/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 274/2012 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

1 S E N T E N C I A Núm. 288 Iltmos. Sres.: Presidente D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA Magistrados D. RAFAEL MORALES ORTEGA Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ En la ciudad de Jaén, a veintinueve de Noviembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 1.961/09, por el Juzgado de Primera Instancia nº seis de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 274/12 , a instancia de D. Eloy representado en la instancia y ante este Tribunal por la Procuradora Dª Isabel Luque Luque y defendido por el Letrado D. Ernesto Carlos Herrera Martínez, contra D. Florentino Y Dª Marisol , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Leonardo del Balzo Parra y defendidos por la Letrada Dª Carmen Belén Duro Almazán y contra D. Gonzalo representado en la instancia y ante este Tribunal por la Procuradora Dª Asunción Santa-Olalla Montañés y defendido por el Letrado D. Rafael Luque Moreno y contra CONSTRUCCIONES GREGORIO RIOS S.L. , en situación procesal de rebeldía en la instancia y no personada ante este Tribunal.

ACEPTANDO los

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dª Isabel Maria Luque Luque en nombre y representación de DON Eloy contra DON Florentino DOÑA Marisol CONTRA DON Gonzalo Y CONTRA CONSTRUCCIONES GREGORIO RIOS S.L 1.-Debo declarar y declaro la responsabilidad conjunta y solidaria de todos los demandados y condeno conjunta y solidariamente a los mismos a realizar las obras y trabajos necesarios para la eliminación y subsanación de los defectos de construcción hasta dejar la vivienda unifamiliar sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 ' URBANIZACIÓN000 ' de Jaén en perfectas condiciones de habitabilidad, utilidad, seguridad y solidez, siguiendo el dictamen aportado por el perito judicial y todo ello según proyecto tecnico que será redactado por arquitecto en el momento de realización de las obras y bajo la dirección tecnica del mismo condenando a los demandados al pago de honorarios de los facultativos que intervengan en la redacción del proyecto y dirección de las obras de reparación, costo de los permisos y licencias municipales, seguros y cualesquiera otros que se produzcan o devenguen , debiendo ejecutar las obras en el plazo que prudencialmente se señale en ejecución de sentencia y si no se hiciere dentro de plazo serán ejecutados a su cuenta y cargo.

Condeno conjunta y solidariamente a los demandados al abono a la actora de 28.861,28 euros y 7.487,90 euros mas intereses de 576 LEC y las costas del procedimiento.'.

Asimismo con fecha 7 de Mayo de 2012 se dictó Auto de aclaración que contiene la siguiente parte dispositiva: 'ACLARO: el error padecido en el

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada íntegramente la demanda ejercitada por el actor con base en el art. 1591 Cc por defectos constructivos en su vivienda, siendo condenados solidariamente los Arquitectos Superiores, Arquitecto técnico y la empresa constructora a la subsanación de los mismos, así como también al pago de los trabajos de reparación realizados por el actor para mejorar la habitabilidad de la vivienda (31.262,48 euros), del importe de los dictámenes e informes técnicos necesarios para poder interponer la demanda (7.487,90 euros), y de las costas causadas, interpone recurso de apelación, impugnando la condena en costas, dado que al no haberse estimado la petición de pago de los gastos de desalojo de la vivienda así como traslado y vuelta del mobiliario la estimación debió ser parcial sin imposición de costas a ninguna de las partes; que los gastos del informe pericial y del estudio geotécnico acompañados con la demanda sólo pueden ser reclamados a través de la tasación de costas; que no procede el pago de las reparaciones efectuadas por el actor sin intervención de técnico alguno desde la entrega de la vivienda hasta la interposición de la demanda y que han resultado inútiles; y, finalmente, no está de acuerdo en que la responsabilidad de los demandados sea solidaria, pues siendo dos las causas de los daños, una, defectuosa ejecución del encuentro de los pilares metálicos con la viga de hormigón armado, y, otra, los problemas de suelo, como consecuencia de la inadecuada cimentación proyectada y ejecutada en relación a las características del terreno sobre el que se levanta la edificación, los Arquitectos codemandados deben responder exclusivamente de las deficiencias derivadas de los problemas del suelo, y el resto de los demandado solidariamente de los problemas de la ejecución material.

La representación de los Arquitectos demandados se opuso al recurso en lo relativo a que se le exima al Arquitectos técnico de la responsabilidad por los daños derivados de problemas de cimentación, pues según el perito judicial la defectuosa ejecución de la estructura ha sido la causa fundamental de los daños al provocar un sobreesfuerzo sobre la cimentación que fue correctamente calculada, por los que ambas causas están interrelacionadas, sin que pueda individualizarse la responsabilidad a través del presupuesto de reparación, por lo que se debe confirmar la condena solidaria; solicitando que en caso de estimarse los restantes motivos del recurso relativos a la exclusión del pago de los informes periciales y gastos de reparación anteriores a la demanda y no imposición de costas, se extienda tal beneficio a los mismos habida cuenta que la condena fue solidaria.

El actor se opuso al recurso, alegando que la no concesión de los gastos de desalojo de la vivienda no fue por ser improcedentes sino por informar el perito judicial que no era necesario con el sistema de reparación que se iba a seguir y que, en todo caso, la demanda se habría estimado sustancialmente; que es procedente la indemnización por los gastos periciales reclamados en tanto fueron necesarios para poder formular la demanda, que igualmente procede la indemnización por los gastos de reparación realizados para mejorar la habitabilidad de la vivienda con independencia de que no hayan servido para reparar de forma definitiva la patología sufrida por la vivienda, habiendo actuado por su cuenta en averiguación de la causa después de dirigirse a los Arquitectos directores y Colegio de Arquitectos si que les dieran indicaciones de cómo debía proceder; oponiéndose a que los Arquitectos respondan únicamente de los problemas de suelo, al no estar claro en qué proporción ha influido la defectuosa ejecución de los pilares sobre el deterioro de la cimentación y la estructura del edificio dañándolos y originando asientos diferenciales ni tampoco en qué medida han podido influir los problemas de suelo en los defectos de ejecución de los pilares y patología que se aprecia en el edificio.

SEGUNDO.- Se resolverán los motivos del recurso por orden inverso al expuesto, al considerarse que primero debe abordarse si la condena debe ser o no solidaria, seguidamente la procedencia de la indemnización de los gastos que se reclaman y por último la imposición de la costas de la instancia.

En primer lugar, respecto a la solidaridad entre lo sujetos intervinientes en el proceso de la construcción en relación con las obligaciones resarcitorias dimanantes del art. 1591 Cc es sabido que fue creada por la doctrina del Tribunal Supremo, puesto que no se fundaba en que la obligación expresamente lo determinara, conforme a las exigencias del art. 1137 Cc .

A diferencia de la solidaridad establecida en la ley o propia surgió la solidaridad impropia, establecida jurisprudencialmente entre los diversos causantes de un evento dañoso obligando a indemnizar a cada uno de ellos la totalidad del daño, cuando no era posible individualizar la responsabilidad de los distintos partícipes, al no poder establecerse con claridad la naturaleza del vicio, la causa dela ruina y el grado de participación en el mismo de los agentes de la contrucción.

La LOE ha recogido tales criterios, disponiendo en el art. 17.2 que 'La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder', y a continuación en el número 3: ' No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción'.

Siguen siendo de aplicación, por tanto, los criterios jurisprudenciales que en interpretación del art. 1591 Cc vienen recogidos en numerosas sentencias del Tribunal Supremo ( STS 31-3-92 , 29-11-93 , 28-01-94 , 15-10-96 , 522-11-97, 28-10-99 , 27-6 y 31-12-02 , 31-3-2005 ) en el sentido de entrar en juego el principio de responsabilidad solidaria en la construcción cuando la ruina de la edificación, física o funcional, se haya producido por la concurrencia de varias concausas, unas atribuibles a la dirección técnica y otras a la ejecución, sin que sea posible individualizar la responsabilidad correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, haciendo recaer sobre los demandados la carga de la prueba sobre la causa de los vicios, de manera que en caso de falta de prueba sobre la causa u origen de la ruina o cuando se dé una conjunción de causas, la condena a todos los responsables deviene inexcusable.

En el presente caso, se ha aceptado por el recurrente la conclusión probatoria alcanzada por la Juez de Instancia, con base en el informe del perito judicial Sr. Primitivo , de considerar que los daños que presenta la vivienda del actor obedecen a dos causas: 'por un lado la incorrecta ejecución del encuentro de los pilares metálicos con la viga de hormigón armado, que ha transmitido unos esfuerzos que no han sido soportados tanto por los elementos estructurales como por la cimentación y ello unido a la baja tensión admisible del terreno sobre el que se levanta la edificación ' (fundamento jurídico cuarto, segundo párrafo) pero se impugna la consecuencia de solidaridad establecida entre todos los demandados, al considerar que son dos causas autónomas, una relativa a problemas de suelo y otra a ejecución material, y, por tanto, la responsabilidad se debe individualizar, atribuyendo a los Arquitectos Superiores la primera y al resto de los demandados con carácter solidario la segunda.

No puede aceptarse tal individualización, carente de apoyo probatorio, pues el perito judicial cuyo informe se acoge por el recurrente señala como concausas o causas concurrentes tanto la incorrecta ejecución material del encuentro de los pilares metálicos con la viga de hormigón armado como la baja tensión admisible del terreno sobre el que se levanta la edificación, sin determinar en qué grado han influido cada una de ellas en los daños de la vivienda, no pudiéndose hacer la individualización conforme a la división doctrinal de atribuir los vicios del suelo al Arquitecto y los vicios de ejecución al Arquitecto Técnico y contratista y en atención al coste de la reparación de cada partida, pues el propio informe especifica que la losa no ha sido mal calculada, si bien debido al sobreesfuerzo al que está sometida, por la mala ejecución del encuentro de los pilares con la viga de hormigón armado que repercute en la estructura y esta a su vez en la cimentación, y a la baja calidad del terreno es por lo que se considera necesario mejorar la resistencia del terreno mediante las técnicas de inyección de resina y si no surte efecto introducción de micropilotes.

En definitiva, y conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, no pudiéndose individualizar responsabilidad concretas ha de establecerse la solidaridad (impropia) entre todos los demandados intervinientes en el proceso constructivo.

El motivo se desestima.

TERCERO.- En segundo lugar, impugna el recurrente la procedencia de la indemnización por los gastos de reparación realizados por el actor en la vivienda hasta la interposición de la demanda (31.262,48 euros) y por el importe de los informes periciales acompañados con la demanda (7.487,90 euros).

Respecto a los primeros, no le cabe duda a esta Sala sobre su carácter indemnizable, pues las facturas que se reclaman corresponden a las reparaciones de las grietas que comenzaron a aparecer en la vivienda a los pocos meses de ser entregada, con la finalidad de solucionar el problema, sin que se consiguiera pues volvieron a salir produciéndose además problemas de desajustes de puertas y ventanas, de manera que hicieron una primera reparación en 2001 y varias más en 2003.

Tales reparaciones se consideran que fueron necesarias y urgentes en orden a procurar la seguridad y la habitabilidad del inmueble, por lo que no le era exigible al actor esperar a que se evaluaran las causas de los daños y se diera una solución definitiva, pues la evolución de las patologías hubiese conducido a la ruina funcional de la vivienda y a un mayor coste de reparación ulterior, e incluso de indemnizaciones, si el actor y su familia hubiesen tenido que abandonar la misma y alquilar otra.

Finalmente, el actor no actuó por su cuenta y riesgo sin contar con la intervención de técnicos, pues se aportó con la demanda escritos dirigidos tanto a los Arquitectos como al colegio en el año 2002 (doc. 22, 23 y 24) comunicando la aparición de las grietas y solicitando se hiciera un seguimiento y evaluación de daños, no recibiendo respuesta ni de unos ni de otros, habiendo incluso visitado la casa un técnico de Asemas que redactó un informe, pero sin que se le indicara como actuar, habiéndole comunicado el colegio únicamente que se había dado traslado de su escrito a los Arquitectos y que el Colegio no tenía facultades para intervenir en el asunto. Ello fue lo que le motivó a encargar al Arquitecto Sr. Pedro Miguel el estudio de las patologías en 2002, el cual ordena hacer un seguimiento, y al no detectar la causa un informe a Cemosa en 2005 y un estudio geotécnico en profundidad en 2009, siendo en esa fecha cuando determinadas según su criterio las causas se decide a plantear este procedimiento.

Este motivo se desestima.

Mejor suerte ha de correr la impugnación del pago de los dictámenes periciales presentados con la demanda, pues siendo facultad el actor como prevé el art. 336 LEC acompañar su demanda con los dictámenes periciales que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, tales gastos sólo son reembolsables como costas del procedimiento, lo que resulta claramente del art. 241.2.4 LEC , que considera que son costas los derechos de los peritos que hayan intervenido en el procedimiento.

Este motivo ha de ser estimado, debiendo excluirse de la condena al pago de 7.487,90 euros respecto a todos los demandados, debiendo aprovechar a todos y no sólo al recurrente, con base en el art. 1148 Cc que permite al deudor solidario oponer las excepciones derivadas de la naturaleza de la naturaleza de la obligación, huyéndose además del formalismo al deducirse del escrito de los Arquitectos codemandados la adhesión en este punto a aquel recurso.

Así ha sido resuelto por la jurisprudencia, acogiéndose la contenida en las sentencias citadas por la representación de los arquitectos, al disponer la SAP de Barcelona de 26-03-2012 que '...la revocación parcial de la Sentencia de primer grado reduciendo en 5.100 ? la condena impuesta a la recurrente por considerar improcedente la indemnización por gastos de realojo y daño moral. Este pronunciamiento ha de beneficiar forzosamente a la otra condenada por aplicación de la doctrina jurisprudencial de extensión de los efectos de la apelación cuando en su estimación concurran circunstancias objetivas, supuestos en que, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2.011 (FJ 4ºA) 'los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal ( SSTS de 29 de junio de 1990 y 9 de junio de 1998 ).', y la SAP de Madrid de 21-12-2009 : '..los efectos de la actuación procesal de uno de los condenados alcanza a su coobligado solidario , en razón de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta, lo que se traduce en que la declaración anulatoria de la condena de pago, respecto de uno de los obligados solidarios por inexistencia objetiva de la obligación de indemnizar, afecte con igual extensión a los demás que con él fueron de esa forma condenados, ya que otro entendimiento pugnaría abiertamente con la naturaleza y conexidad del vínculo solidario plasmado en los artículos 1141 y 1148 del CC y refrendado por una dilatada jurisprudencia ( SSTS de 18-VII-2006 , 18-6-2007 , 30-III , 20-X y 4-XI- 2010 ).

CUARTO.- Finalmente, se cuestiona la imposición de las costas a los demandados, dado que no se estimó la petición de indemnización por el desalojo de la vivienda y alquiler de otra mientras duren las obras de reparación, considerando que procede la estimación parcial, a lo que se opuso el actor, apelando a la existencia de una estimación sustancial.

En lo que respecta a la doctrina jurisprudencial sobre los criterios de imposición de las costas procesales, como ha reiterado esta Sala -entre las más recientes 17-02-2010, 13-05-2010 ó 7-02-2012-, la STS Sala 1ª de 9 junio 2006 , aunque con referencia al antiguo art. 523 LEC 1.881, establecía que el sistema general de la LEC de 1.881, que se recogía en dicho precepto (introducido por Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la LEC), sistema que con ligeras variantes pasó al art. 394 LEC 2000 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema.

El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del art. 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad.

Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad.

En casos similares esta Sala ha resuelto ya -sentencia de 27 de abril de 2011 , entre las más recientes- que es adecuado aplicar el criterio de la estimación sustancial cuando han sido estimados todos los conceptos indemnizatorios solicitados por la actora siendo la diferencia indemnizatoria de esscasa cuantía en relación con el total reclamado.

En el caso objeto de autos, del petitum de la demanda se excluyeron en primera instancia los gastos de desalojo y alquiler de vivienda mientras durasen las obras de reparación, y que se valoraron provisionalmente en algo menos de 7.000 euros, y ello por haber informado el perito judicial, cuyo dictamen se acoge, la no necesidad de desalojo con las técnicas de reparación a utilizar; y en esta segunda instancia se han excluido además el importe de los informes periciales aportados con la demanda (7.487,90 euros).

Teniendo en cuenta el importe del presupuesto de la ejecución material de las obras de reparación que hace el perito judicial Sr. Primitivo (70.203 euros) y la indemnización por las reparaciones realizadas por el actor (31.262,48 euros), a los que son condenados solidariamente los demandados, entiende esta Sala que la exclusión de los informes periciales y de los hipotéticos gastos por el desalojo y alquiler mientras se hacían las obras, cuya reclamación era legítima y razonable, constituye una diferencia poco relevante en relación con el total, aproximadamente un 13 % de la petición inicial, que fundamenta, aun cuando el Juez de Instancia no lo hubiera hecho constar expresamente, una estimación sustancial de la demanda, y, por tanto, que la condena en costas recaigan sobre los demandados.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Dado el sentir de esta sentencia, estimado parcialmente el recurso de apelación, por imperativo del art. 398.2 de la L.E.Civil , no ha lugar a condenar a ninguna de las partes al pago de las costas de este recurso, acordándose la devolución del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Seis de Jaén con fecha 26 de septiembre de 2011 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el número 1961 del año 2009, debemos de revocarla parcialmente en el sentido de excluir de la condena a los demandados el pago de 7.487,90 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos, sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, y acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.