Sentencia Civil Nº 288/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 585/2011 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 1.493/09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 585/11

SENTENCIA N.º 288/12

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a treinta de mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de DIVORCIO N.º 1493/09 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA, sobre DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO CONYUGAL, seguidos a instancia de D.ª Purificacion , representada en el recurso por la Procuradora D.ª M.ª Dolores Fernández Pérez y defendida por la Letrada D.ª M.ª José de los Reyes Martínez, contra D. Everardo , representado en el recurso por la Procuradora D.ª Marta Merino Gaspar y defendido por el Letrado D. Santiago Benavides Delgado, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha si parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2010 , aclarada por Auto de 24 de enero de 2011, en el Juicio de Divorcio N.º 1.493/09, del que este rollo dimana, cuyas partes dispositivas dicen así:

SENTENCIA : " Estimar la demanda de divorcio interpuesta por D/ª Purificacion contra D. Everardo , y desestimar la demanda reconvencional interpuesta por D. Everardo contra D/ª Purificacion en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes:

Primera .- La guarda y custodia de la hija menor común se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a la menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hija.

Segunda .- No se fija régimen de visitas obligatorio de la menor con el padre, pudiéndose relacionar ambas cuando libremente lo acuerden.

Tercera .- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen se atribuye a la madre e hija. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda. El IBI se abonará por mitad entre las partes.

Cuarta .- Previo inventario, el otro cónyuge podrá retirar de dicho domicilio los bienes y objetos de uso personal o profesional. En el término de SIETE DÍAS desde que le sea comunicada esta resolución el progenitor a quien no se haya atribuido el uso del domicilio familiar deberá abandonarlo, bajo el apercibimiento de que si así no lo hace será lanzado.

Quinta - Se fija como pensión alimenticia en favor de la hija menor la cantidad mensual de 450 euros que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

No ha lugar a fijar pensión compensatoria por desequilibrio económico en favor del esposo.

Cada parte abonará sus propias costas. "

AUTO : " Se completa la sentencia de fecha 16/11/2010 en el sentido de añadir en el punto quinto del fallo: "Los gastos extraordinarios que genere el menor, tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares, serán abonados por mitad entres los padres.

Los préstamos que gravan la economía familiar se abonarán por mitad entre las partes."

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia y Auto aclaratorio interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 30 de mayo de 2012, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia, además de declarar legalmente disuelto por divorcio el matrimonio que en su día contrajeran D. Everardo y D.ª Purificacion , establece las medidas de carácter personal y patrimonial que en lo sucesivo van a regir las relaciones entre ellos y en relación a la menor de las hijas del matrimonio, y, en concreto, atribuye la guarda y custodia de la misma a la madre bajo el régimen de patria potestad compartida por ambos progenitores, sin establecerse régimen de visitas a favor del padre, dada la edad de la hija. El uso y disfrute del que fuera domicilio familiar se atribuye a la madre e hija, disponiéndose que el IBI que lo grava se abone por mitad entre ambos, al igual que el resto de préstamos, y que la madre asuma los gastos corrientes de suministros de la vivienda en cuestión, pudiendo el esposo retirar de la misma , los bienes y objetos de uso personal o profesional, a cuyo cargo, y en beneficio de la hija, se establece pensión alimenticia en cuantía de 450 euros mensuales, disponiéndose su forma de abono y las correspondientes bases de actualización, así como el abono por mitad de los gastos extraordinarios, denegándose la fijación del derecho compensatorio , cuyo establecimiento había solicitado en su favor el esposo demandado por medio de demanda reconvencional, y todo ello sin especial imposición de costas. Frente a esta Resolución, que fue aclarada por Auto de 24 de enero de 2011, se ha alzado en apelación el Sr. Everardo a través de su representación procesal.

SEGUNDO .- Se centra el primer motivo de disconformidad del recurrente en la medida relativa al uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, que la Sentencia apelada atribuye a la hija y, lógicamente, a la madre con la cual convive aquella, al considerar el recurrente que, con independencia de que inicialmente se opusiera a que se atribuyera a madre e hija el uso de la vivienda familiar, ya que no la habían ocupado inmediatamente tras el dictado del Auto de medidas provisionales, una vez ocupada la vivienda por aquellas no podía mantener su oposición y que por ello pidió, con carácter subsidiario, que tal uso se atribuyera con carácter limitado en el tiempo, hasta que se disolviera la sociedad ganancial, o durante el plazo máximo de ocho años que se estima suficiente para que la hija, hoy mayor de edad, sea independiente económicamente, sobre lo cual la Sentencia no se ha pronunciado, por lo que suplica la revocación para que le sea atribuido el uso por ostentar él interés más necesitado a proteger, y, subsidiariamente, para el caso de que el uso se mantenga atribuido a madre e hija, se le fije el límite temporal suplicado. La parte apelada, en el escrito de oposición, manifiesta que el apelante, en el escrito de preparación, no manifestó recurrir frente al uso de la vivienda, en tanto que en el escrito de interposición se recurre frente a la medida en cuestión, lo cual resulta inadmisible. Aunque ciertamente el escrito de preparación del recurso de apelación no ofrece una técnica jurídica muy ortodoxa, en el mismo se expresa textualmente "... demás pronunciamientos de la referida resolución, incluido el complemento de sentencia en cuanto a gastos extraordinarios", en cuya expresión, teniendo en cuanta el principio pro actione y el derecho de acceso a los recursos que asiste a las partes, cabe entender que se prepara también el recurso de apelación frente a la medida relativa al uso y disfrute de la vivienda familiar, más cuando la última reforma llevada a cabo por el legislador en la LEC ha suprimido la necesidad de preparar el recurso de apelación. Así las cosas, para resolver la cuestión controvertida en orden al uso y disfrute de la vivienda familiar se ha de partir de la consideración , que , como bien afirma la parte apelada , en el acto del juicio, y en relación con las medidas que habían sido dictadas como provisionales, quedaron como cuestiones controvertidas las relativas al uso y disfrute de la vivienda y a la pensión compensatoria, siendo de reseñar que respecto al uso de la vivienda el Auto en cuestión dispuso su atribución a la hija y, lógicamente, a la madre que con ella convive. La menor de las hijas, Gemma, nacida el día 7 de diciembre de 1992, es hoy mayor de edad, siendo a la fecha de interposición de la demanda, 16 de noviembre de 2009, menor de edad, pero apenas por pocos días, estando acreditado en los autos que la misma, aun mayor de edad, no es independiente respecto de sus progenitores, pues continúa en período de formación. Partiendo de estas consideraciones, la cuestión litigiosa planteada se ha de resolver a la vista del contenido del artículo 96 del Código Civil y de la Sentencia dictada por el pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en 5 de septiembre de 2011 , dictada en interpretación de aquel precepto y en interés casacional ante la existencia de criterios contradictorios sobre la atribución de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden sin distinguir si los hijos son mayores de edad o menores. El Tribunal Supremo, en dicha Sentencia, establece como criterio doctrinal , que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de no existir hijos menores, sino mayores de edad, aún dependientes , ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge cuyo interés fuere el más necesitado de protección y las circunstancias del caso así lo aconsejen. En dicha Sentencia podemos leer lo siguiente: "Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto única y exclusivamente a tenor no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC ." Teniendo en cuanta la doctrina expuesta y considerando la Sala que el uso de la vivienda ha de seguir siendo mantenido a favor de madre e hija, ya que ninguna razón aduce el recurrente en el recurso de apelación en orden a justificar su pretensión de que tal uso le sea atribuido a él, más allá del propio deseo que expresa en tal sentido, es lo cierto que si el artículo 96.3º del Código Civil , que es aplicable al supuesto enjuiciado, conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, no autoriza la atribución indefinida de la vivienda privativa de uno de los litigantes al otro, pues de otro modo se atentaría al régimen general del derecho de propiedad, esta solución es igualmente aplicable, analógicamente, a los supuestos de vivienda ganancial, siendo así que, tratándose la vivienda que nos ocupa de un bien de naturaleza ganancial y siendo la hija mayor de edad, la atribución del uso de la vivienda en cuestión, por más que la hija no haya alcanzado la independencia económica, no debe hacerse más allá del momento en que se produzca la liquidación de la sociedad ganancial, habida cuenta, además, que ambos progenitores cuentan con ingresos económicos muy similares, y que el derecho habitacional de la hija conviviente con la madre queda suficientemente garantizado con la previsión alimenticia que a favor de la hija y a cargo del padre ha sido establecida en la Sentencia apelada, razones por la cuales el motivo de apelación ha de ser estimado, pero en el sentido expresado por la Sala.

TERCERO .- Por lo que respecta a la pensión alimenticia, pretende el recurrente en la alegación segunda del recurso de apelación que se subordine el establecimiento de la misma en favor de su hija al previo establecimiento en su favor y con cargo a la esposa del correspondiente derecho compensatorio, pretensión absolutamente inviable por razones obvias, más cuando el obligado cuenta con ingresos procedentes de su actividad laboral más que suficientes como para contribuir al sostenimiento de su hija, que, aun mayor de edad, no ha culminado su formación. Además, ni en la contestación a la demanda, ni en el acto del juicio, se opuso el hoy apelante al establecimiento de tal derecho, ni a la cuantía establecida, que es la misma que se suplicaba en la demanda, lo que evidencia que ni dichas cuestiones eran controvertidas, ni en su establecimiento se ha dejado de observar la proporcionalidad que debe presidir la materia, no resultando admisible que el hoy apelante vaya en contra de sus propios actos, cuestionando en apelación medidas que no fueron objeto de controversia en la instancia. Si las circunstancias de la hija contempladas en la actualidad se alteran, podrá el obligado promover el correspondiente procedimiento de modificación, siempre que la alteración sea sustancial. Por lo que se refiere a los gastos de naturaleza extraordinaria que pueda generar la menor, la Sentencia, completada por Auto de 24 de enero de 2011, ya dispone su abono por mitad entre ambos progenitores, respondiendo el Auto de aclaración, casi con literalidad, a lo que la parte actora había suplicado al respecto, que viene a coincidir con lo pretendido por el hoy recurrente. Obviamente, los gastos de índole extraordinaria han de ser consensuados por ambos progenitores, en cuanto que los dos vienen obligados a su abono, siendo intrascendente la forma en que se alcance el acuerdo, que habrá de ser en todo caso la que resulte más cómoda a los dos, dirimiéndose, en última instancia , las controversias judicialmente.

CUARTO .- Se alza, por último, en apelación el esposo frente al pronunciamiento desestimatorio de su pretensión de establecimiento de pensión compensatoria en su favor y con cargo a la esposa, que pretende en cuantía de 850 euros al mes y con carácter indefinido, por entender que el desequilibrio económico que en su perjuicio se ha derivado de la ruptura es patente, y que con los recursos que cuenta difícilmente puede llevar el nivel de vida que habría podido llevar de no haber contraído matrimonio, siendo sus ingresos más reducidos que los de la esposa. Esta Sala tiene reiterado que la pensión objeto de controversia queda configurada como compensatoria entre la disparidad que la disolución o separación del matrimonio puede crear en las respectivas condiciones de vida de los esposos, teniendo por objeto restaurar, con criterio igualitario, el desequilibrio entre los cónyuges, con la finalidad reparadora concreta de un eventual descenso del nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, una vez producido el cese efectivo de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, diferenciándose claramente de la deuda alimenticia, tanto por responder en su determinación a criterios distintos, cuanto porque en el marco de la vigente legalidad no es factible la coexistencia, en una situación de separación o divorcio, de la deuda de alimentos y la pensión a que se refiere la precitada norma sustantiva, en razón del carácter exclusivo predicable de la segunda, en cuanto a los efectos pecuniarios entre los cónyuges separados o divorciados, por razón del matrimonio o convivencia conyugal, afirmación, que como la doctrina científica apunta, viene sustentada por dos tipos de razones, de una parte, porque en el Capítulo IX del Título IV del Libro I del Código Civil, referido a los efectos de la nulidad, separación o divorcio, se contempla únicamente la pensión como eventual efecto de aquella situación omitiendo toda alusión a una posible deuda de alimentos, y de otra, desde un punto de vista conceptual, porque parece inviable mantener la coexistencia de estas dos figuras, ya que aún cuando la pensión represente una novedad en la medida que integra criterios y circunstancias que no venían recogidos legalmente para la deuda alimenticia, cumple una función en este orden, presentándose como integradora y superadora a la vez de la antigua deuda de alimentos; quedando pues claro que la pensión compensatoria no constituye un efecto primario de la disolución matrimonial por divorcio que opere automáticamente, sino ser más bien una consecuencia eventual y secundaria de la crisis matrimonial, medida que queda fuera del ámbito alimenticio de naturaleza reparadora o compensatoria, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que el divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, surgiendo bien como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, no siendo su función la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni tampoco ser una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que, rectamente entendido fenece con la disolución del vínculo matrimonial, sino que su función es estrictamente indemnizatoria a favor de uno de los estos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva, operación de reajuste que debe practicarse por Jueces y Tribunales atendiendo a los parámetros marcados por el artículo 97 del Código Civil , respondiendo a una concreta finalidad, cual es que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio, a ser posible, constituyéndose como un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo sufrido a causa del divorcio, como se afirma en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987 y 19 de junio de 1988 , doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso analizado, ofrece como resultado la declaración de ser improcedente la concesión de pensión compensatoria alguna a favor del esposo demandado, pues si bien se constata que al tiempo de presentación de la demanda , los ingresos de la esposa eran superiores a los de esposo, ello lo era por el gran número de guardias que la esposa, como médico de profesión, libremente asumía , no integrando ese complemento de forma permanente el sueldo de la misma, y a la cual , no puede serle exigido ese plus profesional a los solos efectos de equilibrar los ingresos del esposo. Ambos litigantes son funcionarios, y dejando al margen los ingresos obtenidos por la esposa procedentes de las guardias médicas, que en la actualidad ya no realiza, por derecho y deseo legítimo de la misma, los sueldos de ambos, como resulta de la documental, son muy similares, no estando acreditado en los autos que debido al matrimonio el esposo no haya podido tener mayor proyección profesional, o que de no haberlo contraído sus ingresos serían superiores a los que hoy día percibe por su trabajo, siendo que el cuidado que haya podido dedicar a las hijas durante la realización de guardias por la madre, es el mismo que el que la madre haya podido dedicar a aquellas durante las ausencias del padre por necesidades profesionales, de donde no cabe apreciar que de la ruptura marital se haya derivado desequilibrio en perjuicio del recurrente, que en realidad lo que pretende es igualar sus ingresos con los obtenidos por la esposa en la época en la que esta hacía guardias, siendo así que el reequilibrio que pretende conseguir el artículo 97 no es el de igualar economías, ni patrimonios dispares, sino que cada cónyuge se halle, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias capacidades y actitudes para generar recursos económicos, que es exactamente la situación que concurre en los hoy litigantes, en la que incluso el propio esposo reconoció en el interrogatorio que llevaba trabajando desde 1975 en que sacó las oposiciones, lo que quiere decir que desde ese año hasta que se casó en 1990, y después de casarse, su dedicación profesional ha sido la misma, y en nada ha influido el que se casase o se adoptasen las hijas por el matrimonio, circunstancias que nada han afectado en su promoción profesional, por lo que el motivo de apelación deviene inacogible.

QUINTO .- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la LEC , estimado el parte el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada no han de ser impuestas a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Everardo frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia número Cinco de Málaga , en los autos de Divorcio N.º 1.493/09 , a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, en el único sentido de disponer que la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de madre e hija lo sea hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales y de que los gastos extraordinarios que genere la menor, que deben ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores, sean previamente consensuados entre ambos progenitores , dirimiéndose las controversias judicialmente, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/