Sentencia Civil Nº 288/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 165/2011 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de junio de 2012.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 24 de noviembre de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Provicalsa 2005, S.L.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 7 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 24 de noviembre de 2010 , en autos de Juicio Ordinario 1021/2009, seguido el recurso a instancia de Provicalsa 2005, S.L. representada por la Procuradora Dna. Silvia Marrero Aguiar, y dirigida por la Letrada Dna. Isabel Saavedra Doménech, contra D. Desiderio y Da Daniela , representados por el Procurador D. Jesús Quevedo Gonzálvez y asistidos de la Letrada Dna. Alejandra García del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Debo estimar y estimo integramente la demanda interpuesta por D. Desiderio y Da Daniela representados por el /la Procurador D. Jesus Quevedo González contra la entidad Provicalsa 2005 SL representado por el /la Procurador /a D. a Silvia Marrero Aguiar por lo que debo declarar y declaro resuelto el contrato privado de compraventa de fecha 27 de noviembre de 2006 respecto de la vivienda sita en Agaete CALLE001 nº NUM000 senalada particularmente como numero NUM001 de la planta NUM000 NUM002 y plaza de garaje numero NUM003 , entre la actora y la demandada , y debo condenar y condeno a la entidad demandada Provicalsa a pagar a los actores la cantidad de 15.000 € mas los intereses en la forma indicada en el Fundamento Jurídico Tercero, con expresa condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que esta resolución no es firme y contra ella podrá interponerse recurso de apelación que se tendrá por preparado ante este juzgado en plazo de cinco días a partir del día siguiente la de la notificaron de la presente resolución, debiendo en todo caso la parte que cumplir lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/2009 de 3 de noviembre conforme a lo apartados 2 , 3.b) respecto del deposito para recurrir en los términos y con las prevenciones contenidas en los apartados 6 y ss de la referida disposición.

Así lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se senaló para estudio votación y fallo para el día 29 de mayo de 2012.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia que declaró resuelto el contrato de compraventa sobre plano en razón de la demora en la entrega de la vivienda y plaza de garaje objeto del contrato de 26 de noviembre de 2006, alegando de nuevo en esta alzada la recurrente el que la demora no se debió a causas imputables a la promotora, por lo que debe operar lo que dispone la cláusula decimoprimera del contrato.

Aduce la parte que para el supuesto de considerarse que existía responsabilidad de la promotora debía aplicarse lo establecido en la cláusula novena del contrato, en la que las partes pactaron una penalización en caso de retraso en la entrega, por lo que en ningún caso debía haber lugar a la resolución del negocio jurídico.

Estima la apelante haber acreditado que por la obra pasaron hasta cuatro constructoras en el período que va desde abril de 2007 y hasta el momento del juicio en 2010, que fueron abandonando la obra por motivos económicos, por la situación coyuntural de crisis del mercado inmobiliario, lo que contribuyó principalmente a que la obra se retrasara con respecto a la fecha pactada en un principio. Ante ello el Juez a quo considera que ello debió ser previsto por la promotora, afirmación frente a la que la parte muestra su disconformidad, ya que a su entender ello supondría tal grado de exigencia para la empresa promotora que le llevaría a tener que adivinar que se iba a producir la crisis, y que iban a quebrar hasta cuatro empresas constructoras que, en un principio tenían la solvencia suficiente como para ser contratadas por la apelante. Concluye por tanto que la demora debida al cambio continuo de las empresas constructoras no es imputable en ningún caso a la apelante y se debió incluir en los motivos "de análoga naturaleza" a los que se refiere la cláusula decimoprimera.

En la alegación cuarta del escrito de interposición del recurso de apelación alega la parte la incongruencia ultra petita que le produce indefensión a la recurrente, por abordar el Juez a quo una cuestión no planteada en los escritos fundamentales del pleito, concediéndose cosa distinta de la solicitada. Impugna la parte la declaración que hace el Juez a quo en el fundamento jurídico segundo de la sentencia respecto de la cláusula novena del contrato, pues se dice que infringe los dispuesto en el artículo 10 bis 1 de la LGDCU por no respetar el equilibrio de las prestaciones. Frente a ello la parte apelante senala que no ha podido combatir este pronunciamiento hasta el recurso, ya que nunca antes se planteó esta cuestión, y la parte actora no lo pidió en ningún momento del proceso, todo lo cual infringe el derecho de defensa de la parte recurrente, y por ello, el artículo 24 de la Constitución .

Considera la parte que no habiéndose ventilado dicha cuestión en juicio, la cláusula de penalización deviene incontestable para las partes, y si la obra está terminada debió darse por válido el negocio jurídico de la compraventa y, en su caso, haber condenado a la recurrente al pago de la indemnización pactada por el retraso según la cláusula de penalización pero en ningún caso procede declarar la resolución por incumplimiento, citándose al efecto la STS de 12 de marzo de 2009 .

Anade la apelante que se ha probado que la vivienda y el garaje objeto del contrato estaban terminados desde el punto de vista constructivo, encontrándose solamente a falta de las autorizaciones administrativas correspondientes, lo que implica que el objeto de la compraventa es plenamente hábil para su finalidad y que el retraso no se debe a la voluntad de la demandada ni a una voluntad deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento, ni a una pasividad de la apelante. No se trata así, a su juicio, de un incumplimiento esencial, por lo que no debió aplicarse el artículo 1124 del Código Civil .

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia de instancia y desestimando la demanda interpuesta de contrario, con expresa imposición de las costas de la primera y segunda instancia a la parte actora.

SEGUNDO.- La Sala después de examinar la prueba aportada a las actuaciones y visionar íntegramente el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio se muestra conforme con la apreciación del Juez a quo.

En primer lugar y respecto de la alegación de la recurrente de haberse producido el retraso en la entrega de las fincas en las circunstancias análogas a las que se refiere la estipulación decimoprimera del contrato en razón a la crisis económica y las dificultades financieras de las empresas constructoras, la misma debe rechazarse.

La entidad recurrente como promotora, dedica su actividad económica al sector inmobiliario, con conocimiento del mercado, y de las empresas del sector, y contrata con la empresa o empresas constructoras de su elección la ejecución de las obras que promueve. Es cierto que la parte recurrente acredita, y no se discute de contrario, que por la obra han pasado hasta cuatro empresas contratistas, pero de lo que no existe prueba en autos es de las razones por las cuales tales empresas dejaron la obra, salvo la testifical de Don Victorino que es muy genérica, hablando tanto de mala ejecución como de problemas financieros de las constructoras que no podían atender los pagos a proveedores, ignorándose si por su parte la promotora estaba al corriente de los pagos a dichas constructoras, pero, sobre todo, no se justifica que en el momento de cada contrato las empresas elegidas estuvieran saneadas y fueran solventes, desconociéndose las condiciones de su contratación. Tiene por ello la parte recurrente la "culpa in eligendo", siendo únicamente imputable a dicha parte, y no a los compradores, la elección de las empresas contratistas, máxime cuando las sucesivas contrataciones se habían producido ya en una situación de crisis económica del sector inmobiliario, situación con la que por tanto debió contar la promotora siendo más rigurosa y exigente en la selección y contratación de la empresa contratista. A ello se le anade que el propio representante legal de la entidad recurrente refiere en el acto del juicio como razón del retraso, además de los problemas con las constructoras, la existencia de "problemas económicos con el tema del Banco y la financiación del banco que se ha ido retrasando, retrasando". De ello resulta que la promotora tampoco ha obtenido de forma ágil la financiación que precisaba para costear la ejecución de la obra, lo que apunta a las relaciones internas de la Promotora con su Banco, a la que son ajenos tanto los contratistas, como los apelados.

Por lo tanto no cabe asimilar las circunstancias alegadas por la parte a las recogidas en la cláusula decimoprimera del contrato que alude a casos de fuerza mayor tales como guerra, revolución, huelga, o grave dificultad en la obtención de los materiales, siendo imputable el incumplimiento a la promotora.

Respecto de la alegación de incongruencia ultrapetita amén de no incurrir la sentencia apelada en tal extremo, como veremos, ninguna trascendencia tiene en la resolución del fondo del asunto. La sentencia de instancia no declara nula la cláusula novena del contrato, y resuelve de forma estimatoria la demanda en atención a cuanto dispone el artículo 1124 del Código Civil . Lo que la sentencia afirma es que la interpretación que pretende la parte demandada hacer de dicha cláusula novena, al entender que impide el ejercicio de la acción resolutoria en razón de la mora en la entrega, no es adecuada, pues llevaría a una situación abusiva proscrita por el artículo 10 bis 1 de la LGDCU .

El Tribunal estima válida la cláusula novena, pero al igual que el Juez a quo considera que la penalización convencional para el supuesto de retraso en la entrega no impide el ejercicio de la acción resolutoria cuando el incumplimiento de la obligación de entrega es esencial y frustra el fin del negocio, ni tampoco excluye la posibilidad del ejercicio de la acción de resolución que de forma imperativa atribuye al adquirente de la vivienda la Ley 57/1968 de 27 de julio.

En el presente caso es significativo que a la fecha de celebración del juicio en la primera instancia, que tuvo lugar el 23 de noviembre de 2010, más de un ano y cuatro meses después de presentada la demanda, teniendo en cuenta que la demanda se presenta varios meses después de expirado el término pactado para la entrega de la vivienda y después de haber remitido los actores burofax a la promotora demandada para resolución del contrato el 4 de marzo de 2009, decimos es significativo que en el acto de la vista el representante legal de la promotora manifiesta que la obra ya tiene el final de obra del Arquitecto pero está en los trámites del papeleo que lleva el final de obra. Esta manifestación se aclara con la declaración testifical del propio Arquitecto director de obra que manifiesta que se está tramitando el final de obra, falta la firma del aparejador y la tramitación en los Colegios. En consecuencia ni siquiera en la fecha del juicio se encuentra emitido el certificado final de obra por ambos miembros de la Dirección Facultativa.

A estos efectos comparte el Tribunal la sentencia de esta misma Audiencia de Las Palmas, sec. 4a, de 23-5-2011, no 195/2011, rec. 441/2010 , cuando indica que la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas , establece en su art. 3 que, expirado el plazo de iniciación de las obras, o de entrega de la vivienda , sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el adquirente podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder una prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

Además, tales derechos se entienden sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al adquirente con arreglo a la legislación vigente (art. 3), estableciendo el art. 7 de la Ley el carácter irrenunciable de los derechos que la Ley otorga a los adquirentes, incluido, por tanto, el de optar por la rescisión contractual, ejercitado oportunamente por la parte actora, concurriendo los requisitos legales exigidos para ello, y mediante requerimiento fehaciente, debiendo ponerse en relación con lo establecido en los arts. 1 y 2 de dicha Ley , disponiendo el art. 1 la obligación de garantizar tal devolución, expresamente para el caso de que la construcción no se inicie o no se entregue la vivienda por cualquier causa en el plazo convenido, que es el caso de autos.

Posteriormente, la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , establece que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores, se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato, en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas

En definitiva, la obligación legal obedece a la finalidad, perseguida por el legislador, de garantizar "la adecuada protección de los intereses de los usuarios", como destaca el art. 1 así como la propia Exposición de Motivos de la Ley 38/1999 .

En el presente caso se hizo entrega por los actores de cantidades a cuenta a la promotora demandada, y la estipulación décima del contrato prevé precisamente que las cantidades entregadas a cuenta por el comprador quedarán ingresadas en la cuenta especial de La Caixa con la numeración que se contiene en el contrato, con la finalidad exclusiva de servir a la financiación de la construcción, en los términos que exige la senalada Ley.

De conformidad con todo lo expuesto, y al igual que en el supuesto objeto de la resolución de la Sección 4a, antes citada, cabe afirmar que nos encontramos ante un claro incumplimiento, esencial y definitivo por parte de la entidad Promotora, que conforme a lo dispuesto en el art. 1.124 del Código Civil habilita a los compradores para optar por la resolución de los correspondientes contrato, y no de un mero retraso en la obligación de entrega.

Estamos ante un incumplimiento esencial que frustra el fin del contrato privando a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, y que resulta bastante para el ejercicio de la correspondiente acción de resolución; sin que sea exigible, ni una voluntad rebelde, ni siquiera una voluntad de incumplimiento no justificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución y el Tribunal Supremo se pronuncia en tales términos en las recientes sentencias de 3 de diciembre de 2008 y 13 de febrero de 2009 . En la primera de ellas se dice: "Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como "voluntad deliberadamente rebelde del deudor", sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando (...) que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2004 6 , 3 de marzo de 2005 y 20 de septiembre y 31 de octubre de 2006 , entre otras).

Se ha de tener en cuenta que para poder estar la promotora en condiciones de realizar la entrega de las viviendas para su uso conforme a su finalidad no solo debe obtener el certificado final de obra completo, sino solicitar y obtener la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad, por lo que la situación excede con mucho de un simple retraso y provoca una insostenible situación de espera, que frustra la natural expectativa de los compradores de obtener el uso actual de la vivienda objeto del contrato sin que le sea exigible a los compradores, que cumplieron escrupulosamente con sus obligaciones de pago, el permanecer en esta situación de incertidumbre.

Por las anteriores consideraciones procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante conforme establece el artículo 398.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Provicalsa 2005, S.L., contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 7 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 1021/2009, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y decretando la pérdida del depósito que hubiere sido constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.