Sentencia Civil Nº 288/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 425/2011 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00288/2012

SENTENCIA NÚMERO: 288/12

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veintinueve de Mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº. 653/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 425/2011, en los que aparece como parte demandante-apelante, Dª. Luz , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. ANA SANTACRUZ BLANCO, asistida por la Letrada Dª. MARÍA-PILAR ESPAÑOL BARDAJÍ, y como parte demandada-apelante D. Sebastián , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. ANA-MARÍA SANZ FOIX, asistido por la Letrada Dª. INMACULADA AURIA IDOIPE, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL . En dichos autos recayó Sentencia de instancia en fecha 25 de Mayo de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimo la petición de divorcio formulada por Dña. Luz contra D. Sebastián . Por tanto, declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendrá regida por los siguientes efectos:- 1.- Atribuyo a Dña. Luz la guarda y custodia de los hijos comunes, SIMÓN y MARÍA PILAR, con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario.- 2.- En cuanto a régimen de visitas, se estará al acuerdo que alcancen los progenitores.- En defecto de acuerdo, D. Sebastián podrá relacionarse con los hijos, en fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes (17,30 horas en su caso) y hasta las 20 horas del domingo.- Para ambos progenitores; si a algún fin de semana puede unirse un puente vacacional, se ampliará el fin de semana desde las 18 horas del día de salida del colegio que inicie el puente de que se trate o, en su caso, hasta las veinte horas del día de finalización del mismo.- Las vacaciones de Semana Santa y fiestas del Luz se dividirán por mitad. Se extenderán desde la salida del colegio del día de finalización de las clases al día anterior a su reanudación, a las 20 horas. En años pares, la primera mitad corresponderá a la madre; la segunda, al padre. En años impares, a la inversa.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos; el primero, desde la salida de las clases y hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo, hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. En años pares, el menor estará con la madre en el primer periodo; con el padre, en el segundo. En años impares, a la inversa. El día 6 de enero, el menor estará con el progenitor al que no le corresponda el segundo periodo vacacional, entre las 17 y las 20 horas.- Cada progenitor podrá estar con los hijos un mes en verano (julio o agosto). El padre elegirá las vacaciones en años pares, la madre en los impares.- La entrega de los menores, con excepción de las que coinciden con la finalización del horario escolar, se llevará a cabo en el domicilio materno.- 3- Atribuyo a DÑA. Luz el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en DIRECCION000 número NUM000 , casa NUM001 , junto con el mobiliario y ajuar doméstico de la misma.- Cesará el derecho de uso el último día de diciembre de 2012.- 4.- En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos comunes, D. Sebastián deberá abonar mensualmente la cantidad de 1.100 euros (550 por cada uno). Se hará efectivo este importe en los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta que designe al efecto DÑA. Luz .- Este nuevo importe será exigible desde esta mensualidad de mayo. Se actualizará automáticamente con efectos del mes de enero de cada año, según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.- 5.- Los gastos extraordinarios de los hijos comunes se dividirán por mitad. Se entenderá por tales los médicos necesarios no comprendidos en la Seguridad Social y, en general, los gastos no habituales e imprevisibles respecto de los que exista acuerdo. A falta de conformidad, deberá recabarse el previo consentimiento para efectuarlos. En último término, autorización judicial, a excepción de los urgentes e inaplazables.- El padre hará frente a las 2/3 partes del importe de uniformes y libros de principios de curso.- 6.- D. Sebastián deberá hacerse cargo de la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.-".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes, demandante y demandada, presentaron sus respectivos escritos de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escritos de interposición de dicho recurso, dado traslado de los mismos entre las partes y el Ministerio Fiscal, éstas, en tiempo y forma se opusieron al recurso interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por ambas partes y propuesto prueba por la parte demandante- apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 23 de Septiembre de 2011 la admisión y unión a los autos de los documentos aportados, y la inadmisión de la práctica de la prueba interesada por la Sra. Luz . Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que tras los trámites legales, se acordó por Auto de fecha 3 de Noviembre de 2011 estimar parcialmente el recurso, admitiendo la prueba documental solicitada en los extremos II 2º y III 1º y 2º, con el resultado que consta en autos. No considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 22 de Mayo de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en 1ª. Instancia en el presente procedimiento sobre divorcio ( Artº. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es objeto de recurso por ambas partes contendientes.

Recurso de la actora (Sra. Luz ): solicita que el uso del domicilio familiar le sea otorgado sin limitación. Que la pensión alimenticia se eleve a 3.000 €/mensuales y que se fije pensión compensatoria a su favor de 1.000 €/mensuales.

Recurso del demandado (Sr. Sebastián ): solicita que no se le atribuya a la actora el uso del domicilio familiar privativo del apelante o, en su caso, se limite al 31-12-20011, o se fije pensión compensatoria a su favor. Que se reduzca la pensión alimenticia a 190 €/mensuales y que los gastos extraordinarios de los hijos se abonen exclusivamente por la actora.

SEGUNDO.- Respecto de la pensión alimenticia debe indicarse que el Artº. 65 del Código del Derecho Foral de Aragón , establece para quienes ejercen la autoridad familiar la obligación entre otras de proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica de acuerdo con sus posibilidades, así como de educarlos y procurarles una formación integral. Igualmente el Artº. 82.1 del mismo texto legal de Aragón establece que tras la ruptura, ambos progenitores contribuirán proporcionadamente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos/as, a su vez el punto 3 del mencionado artículo 82 indica que el Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos/as teniendo en cuenta el régimen de custodia y si es necesario fijar un pago periódico de los mismos.

La situación económica del recurrente se analiza pormenorizadamente en el Antecedente de Hecho Tercero de la Sentencia apelada, efectivamente, la problemática en el presente litigio radica en la verdadera y efectiva situación patrimonial de aquél, existiendo un cambio en la situación patrimonial del actor pero apreciándose también una serie de datos, cuando menos obscuros, en relación a la cesión de bienes inmuebles a su madre, así como su nivel de vida y su entorno socio-familiar.

En segunda instancia se ha practicado prueba documental. Constando la presencia del demandado en otro domicilio (folio 32), cambio de los hijos comunes a otro colegio concertado (folio 50 y ss.), extraña concertación de un contrato de seguro de vehículo, conducido habitualmente por el demandado a nombre de tercero. Igualmente, pertenencia a Club de Tiro (folio 198), así como su pertenencia a otras asociaciones de cazadores (folio 202 y ss.). Igualmente, obra en el rollo que la actora es copropietaria de otro piso y activos obtenidos por herencia de su padre.

Ciertamente ya se ha indicado la situación financiera del demandado con dos préstamos hipotecarios asfixiantes de los dos bienes inmuebles de su propiedad, pero también deben tenerse en cuenta todo lo anteriormente expuesto y la propia valía profesional del demandado, así como el cese de la atribución de la vivienda familiar a partir de diciembre de 2012. Por todas consideraciones procede confirmar la Sentencia apelada en este apartado.

TERCERO.- Respecto del uso de la vivienda familiar debe estarse a lo dispuesto en el Artº. 81 del Código de Derecho Foral de Aragón , dicha vivienda es privativa del actor y está gravada con una hipoteca importante, dispone de otra vivienda que tiene también un préstamo hipotecario, encontrándose alquilada. La demandada también dispone de vivienda privativa, teniendo en cuenta la edad de los hijos comunes y la situación anteriormente indicada, parece adecuada la breve limitación temporal en cuanto a la atribución del uso que fija la Sentencia apelada.

CUARTO.- En cuanto a la asignación compensatoria las SS del TSJA de 30-12-2011 y 11-04-2012 , vienen a indicar: "La asignación compensatoria prevista en el artículo 9 de la Ley aragonesa 2/2010 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código civil a la pensión compensatoria, salvo que esta última viene encuadrada entre los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio del matrimonio, en tanto que la asignación aragonesa se aplicará, si se dan los requisitos para ello, en los casos de ruptura de cualquier tipo de convivencia de los padres.

Ya el Preámbulo de la ley (párrafo final de su apartado VII, que es ahora el penúltimo párrafo del apartado 10 del Preámbulo del Código de Derecho Foral de Aragón) prevé "la posibilidad de que uno de los padres solicite al otro una asignación económica destinada a compensar la desigualdad económica que le produzca la ruptura de la convivencia". Este previsión se concreta en el artículo 9.1 del texto normativo: "El progenitor al que la ruptura de la convivencia produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior a la convivencia, tendrá derecho a percibir del otro una asignación compensatoria".

Igualmente, el TS en S de 22-06-2011 establece que la pensión compensatoria "responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento. Tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.-".

En el presente supuesto a parte de la situación actual ya analizada así como de la posible opacidad en cuanto a los ingresos del demandado, permite considerar que la solicitante dispone de medios económicos propios como para tener independencia suficiente invalidante de la asignación compensatoria solicitada (Artº. 83 del CDFA).

SEXTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia ( Artº. 398 de la LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Dª. Luz y D. Sebastián , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de Mayo de 2011 por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 5 de Zaragoza , en los autos de Divorcio Contencioso nº. 653/10, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa declaración sobre las costas del recurso.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir por Dª. Luz y D. Sebastián , a los que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros por el recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº. 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.