Sentencia Civil Nº 288/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 264/2012 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 288/13

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la ciudad de Elche, a veintisiete de mayo de dos mil trece.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 264/12 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Nicolas y demandada Doña Agustina , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representadas por los Procuradores Sr/a Alacid Baño y Palazón Balboa y dirigidas por los Letrados Sr/a. Vázquez Gomis, y Sanchez Sánchez, respectivamente, siendo parte el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 29/6/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña Luis Miguel Alacid Baño, en nombre y representación de don Nicolas , contra doña Agustina , por lo que:

1º) Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas definitivas:

1.1 El ejercicio de la patria potestad sobre el menor Victorio será conjunto por ambos progenitores.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art.156 C.C .

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hijo, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, el menor deberá ser entregado por un progenitor al otro acompañado de su documentación personal (D.N.I. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

1.2 Se atribuye a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con su hijo menor, por semanas alternas, debiendo ser realizada la recogida del menor por el progenitor que va a iniciar el período de convivencia de que se trate, en el domicilio en que se encuentre el menor.

A) Durante los períodos no vacacionales:

La madre cohabitará con su hijo desde las 20:00 horas del domingo hasta las 20:00 horas del domingo siguiente y el padre desde ese momento hasta las 20:00 horas del siguiente domingo, y así sucesivamente, por semanas alternas, iniciando el padre la referida alternancia semanal el domingo 6 de septiembre de 2012, a las 20:00 horas.

El progenitor al que no le corresponda la convivencia con su hijo durante la semana, estará en su compañía el martes y el jueves, desde la salida del centro escolar, en el que le recogerá, hasta las 20:00 horas, en que le restituirá al domicilio del progenitor conviviente.

La alternancia semanal de cohabitación quedará suspendida durante los períodos vacacionales, correspondiéndole el disfrute de los primeros días no vacacionales inmediatamente posteriores a la finalización del período vacacional de que se trate, al progenitor que no hubiese disfrutado de la convivencia con su hijo el día anterior al inicio del período vacacional de que se trate, finalizando este período de cohabitación a las 20:00 horas del primer domingo tras la finalización del período vacacional, salvo que fuese en dicho día en el que se ha iniciado la cohabitación.

B) Durante el período vacacional de Navidad y Semana Santa (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del siguiente día lectivo, según el calendario escolar de la localidad en que se encuentre escolarizado el menor):

- los años pares, el padre cohabitará con su hijo desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo, pero si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, disfrutará de una pernocta más; y la madre cohabitará con su hijo desde las 20:00 horas de tal día hasta las 20:00 horas del siguiente día lectivo.

- los años impares, la madre cohabitará con su hijo desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo, pero si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, disfrutará de una pernocta más; y el padre cohabitará con su hijo desde las 20:00 horas de tal día hasta las 20:00 horas del siguiente día lectivo.

C) Durante los períodos vacacionales de verano (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del siguiente día lectivo, según el calendario escolar de la localidad en que se encuentre escolarizado el menor):

- Durante el verano de los años 2012 y 2013, los progenitores cohabitarán con su hijo por semanas alternas. Cada período semanal se iniciará a las 20:00 horas del día de la semana en que hayan comenzado las vacaciones. Si el último período vacacional fuese inferior a dos semanas, se disfrutará los días de que se trata por el progenitor al que le correspondiera la alternancia. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta de la primera semana, será el padre los años pares y la madre los años impares, siguiendo el disfrute de manera alterna.

El presente año, al ser par, debía haber iniciado el padre el disfrute de los períodos vacacionales, por lo que la primera semana que le corresponderá será la del 6 al 13 de julio.

- Durante el verano de los años 2014 y 2015, los progenitores cohabitarán con su hijo en tres períodos alternos. El primer período comenzará a las 20:00 horas del último día lectivo y finalizará a las 20:00 horas del 30 de junio, el segundo finalizará a las 20:00 horas del 15 de julio, el tercero a las 20:00 horas del 31 de julio, el cuarto a las 20:00 horas del 15 de agosto, el quinto a las 20:00 horas del 31 de agosto y el sexto a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta del primer período, será el padre los años pares y la madre los años impares.

- A partir del verano del año 2016, inclusive, cada progenitor cohabitará con su hijo la mitad de las vacaciones escolares de modo continuo. La primera mitad comenzará a las 20:00 horas del último día lectivo y finalizará a las 20:00 horas del 31 de julio y la segunda finalizará a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta de la primera mitad, será el padre los años pares y la madre los años impares.

No obstante, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de convivencia anteriormente expuesto:

- El Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, desde las 11:00 horas (desde la salida del centro educativo, si es día lectivo) hasta las 20:00 horas.

- El día del cumpleaños del menor, el padre estará en su compañía desde las 11:00 horas (desde la salida del centro educativo, si es un día lectivo) hasta las 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.

Ambos progenitores deberán respetar los horarios establecidos, por lo que, salvo comunicación previa de la existencia de un motivo justificado que impida el cumplimiento de los mismos, transcurrida media hora, el progenitor en cuya compañía se encuentre la menor podrá abandonar el lugar de recogida y disponer libremente de su tiempo y del de su hijo hasta las 20:00 horas del día siguiente, en que el otro progenitor deberá cumplir inexcusablemente con su obligación, siempre que le corresponda el día de conformidad con el régimen de convivencia, puesto que, en caso contrario, perderá su derecho para el período de que se trate.

En el supuesto de imposibilidad de traslado del menor del domicilio en el que se encuentre, por motivo de enfermedad, el otro progenitor podrá visitarle en dicho domicilio, al menos una hora diaria.

Ambos progenitores deberán facilitar y permitir la comunicación, telefónica, epistolar o telemática, de su hijo con el otro progenitor, mientras esté en su compañía, debiéndose realizar la misma en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor.

1.3 Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar, sito en Elche, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM000 , a doña Agustina , habiendo abandonado el mismo con anterioridad don Nicolas , con retirada de su ropa y enseres personales.

La anterior atribución del uso de la vivienda se efectúa por un plazo de cuatro años, por lo que a partir del 29 de junio de 2016 ninguno de los progenitores podrá permanecer en la vivienda, salvo que haya accedido a la propiedad de la totalidad de la misma o se haya alcanzado un acuerdo en otro sentido por ambos progenitores.

Como compensación por la pérdida del uso y disposición de la vivienda, se fija a favor de don Nicolas 140 euros mensuales, compensación que se computará, en todo, como contribución a los gastos ordinarios de su hijo menor.

1.4 Ambos progenitores deberán hacer frente a los gastos ordinarios de atención de su hijo, durante su período de convivencia, con exclusión los educativos, que serán satisfechos por mitad en aquel importe que no le corresponda abonar al padre en exclusiva (gastos generados por la escolarización del menor en Salesianos que excedan del coste de un colegio público).

Además, don Nicolas deberá satisfacer, con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de gastos ordinarios de atención a su hijo Victorio , la cantidad de 140 euros, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir del momento que no exista compensación por la pérdida de uso del domicilio familiar a favor del padre.

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la contribución a los gastos de atención podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

Igualmente, ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de su hijo, siendo presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica. La falta de oposición expresa, en el plazo de cinco días, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito.

2º) Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente.

3º) No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 979/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia. Para la deliberación y votación se fijó el día 23/5/13.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- En su primer motivo de recurso, don Nicolas , impugna el carácter ganancial que la sentencia atribuye a la vivienda que fue el domicilio familiar, considera que existe error en la apreciación de la prueba e infracción de las normas jurisprudenciales sobre el particular, ya que la vivienda no es copropiedad del esposo y de la sociedad de gananciales, sino exclusivamente del recurrente, dado que el régimen económico del matrimonio quedó liquidado con la firma del convenio regulador de fecha 9 de noviembre de 2011, no ratificado judicialmente, pero válido a estos efectos.

Ciertamente, ya hemos dicho en otras ocasiones, que los pactos patrimoniales contenidos en un convenio regulador de medidas no ratificado ante la presencia judicial no carecen de eficacia entre sus suscribientes si constituyen un negocio jurídico de derecho de familia, siempre que concurra el consentimiento, objeto y causa, y no se aprecien signos de anulabilidad por vicios en el consentimiento. Se trata de la aplicación práctica del principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil . En este sentido se ha pronunciado esta Sección, siguiendo sustancialmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1977 y 21 de diciembre de 1998 . La falta de aprobación judicial en el proceso matrimonial consensuado, por ausencia de ratificación de alguno de los cónyuges, impide la incorporación a la sentencia por falta de homologación judicial, pero tiene eficacia jurídica entre los suscribientes como negocio jurídico sobre materia disponible por las partes y en consecuencia no afecta por un carácter público o de ius cogens.

La STS de 21 de diciembre de 1998 , ya decía que 'Como tiene reconocido esta Sala (sentencias de 25 de junio de 1987 , 26 de enero de 1993 , 24 de abril y 19 de diciembre de 1997 ), la Ley de 7 de julio de 1981 ha supuesto un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges para regular los efectos de la separación y el divorcio, con la limitación que resulta de lo indisponible de algunas de las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio, cuestiones entre las que no se encuentran las económicas o patrimoniales entre los cónyuges; los convenios así establecidos tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el artículo 1261 , siendo la aprobación judicial que establece el artículo 90 del Código un requisito o 'conditio iuris' de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia. Ahora bien, ello no impide que al margen del convenio regulador, los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los limites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la petición de separación o divorcio, ya se haga de forma simultánea, pero con referencia al convenio, a la suscripción de éste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autoregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial, y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el artículo 1255 del Código Civil , pues como dice la sentencia de 22 de abril de 1997 'no hay obstáculo para su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico'.'.

La Sentencia de 22 de abril de 1997 , distingue entre los convenios con y sin homologación judicial y si bien considera su homologación 'conditio iuris' de eficacia del Convenio regulador del art. 90 del C.Civil en absoluto desconoce la eficacia del que no haya sido objeto de aprobación judicial en tanto que negocio jurídico válido concertado según el principio de la autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255.

Mas recientemente la STS de 31 de marzo de 2011 insiste en que 'La autonomía de la voluntad de los cónyuges fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997 , que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 C.c .'. Por tanto, como se repite en sentencias posteriores, los cónyuges, en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( STS de 17 octubre 2007 ).

La sentencia de 23 de diciembre de 1998 distinguía entre convenio regulador y acuerdos transaccionales posteriores, reconociendo que '[...] una vez homologado el convenio [...], los aspectos patrimoniales no contemplados en el mismo y que sean compatibles, pueden ser objeto de convenios posteriores, que no precisan aprobación judicial ; la sentencia de 22 abril 1997 declara que 'es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes'. 'No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez', teniendo en cuenta que el hecho de que no hubiera sido homologado por el juez, sólo le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal 'como negocio jurídico'. En consecuencia, 'las partes deben cumplir el negocio jurídico concertado según el principio de la autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 C.c .'; la sentencia de 27 de enero de 1998 , con cita de la anteriormente transcrita, afirma que 'salvados los derechos de los acreedores sobre los bienes gananciales y las consecuencias del registro inmobiliario en favor de los adquirentes terceros, no se puede estimar que los efectos interpartes de un convenio carezcan de eficacia por falta de aprobación judicial, si éste se desenvuelve dentro de los límites lícitos de la autonomía de la voluntad' . La sentencia de 21 de diciembre de 1998 afirma que aparte del convenio regulador, que tiene 'carácter contractualista', no se impide que al margen del mismo, ' los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado [....] tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el art.1255 C.c .'. Asimismo, la sentencia de 15 de febrero de 2002 reconocía la validez de un contrato privado de liquidación de la sociedad de gananciales con la consideración de que 'los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación o divorcio) en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 C.c .) pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 C.c .), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter «ad solemnitatem» o «ad substantiam» para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia'. En el mismo sentido debe citarse la sentencia de 17 octubre 2007 . Esta jurisprudencia ha dado lugar al art. 233-5 CCCat , que establece que estos pactos vinculan a los cónyuges.'.

Incluso la STSJ de Cataluña de 12 de julio de 2012 entiende que 'Aunque en el Derecho civil común los pactos en previsión de la ruptura matrimonial carecen de reconocimiento normativo explícito, respecto a la posibilidad y validez de su otorgamiento la doctrina se ha mostrado mayoritariamente favorable a su eficacia al amparo del principio de autonomía negocial de que gozan los cónyuges ( art. 1255 y 1323 C.C .), y ello aunque hubieren sido estipulados, incluso privadamente, fuera de la escritura de capitulaciones matrimoniales (vid. art. 1325 C.C .), teniendo en cuenta que dentro del ámbito contractual rige el principio de la libertad de forma ( ex art. 1278 C.C ), de modo que los acuerdos recogidos en un documento privado se consideran, presupuesta la concurrencia de los requisitos esenciales en todo negocio jurídico ( art. 1261 C.C .), tan vinculantes para quienes los otorgaron ( art. 1091 C.C .) como los contenidos en una escritura pública, sin perjuicio de la limitación de efectos frente a terceros y de que, por exigencia legal, algunos de ellos puedan requerir una forma pública ad substantiam ( art. 1325 C.C . en relación con el art. 1327 C.C .; art. 1341.1 en relación con los arts. 1327 y 633 C.C ; art. 1341.2 en relación con los arts. 1327 y 633 C.C ; art. 826 en relación con el art. 1327 C.C ).

En este caso tal denominado convenio regulador no ratificado, no carece de eficacia como negocio jurídico bilateral aceptado y reconocido por las partes tal y como ha puesto de relieve la STS de 22 de abril de 1997 (núm. 325/1997 ) por lo que, en tanto no se declare su falta de validez en proceso adecuado, que no es el presente, ha de tenerse por válido. Y es que en tanto no se declare la ineficacia del acuerdo en proceso ordinario se impide en virtud de lo establecido en el art. 806 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la iniciación de procedimiento para la liquidación, al señalar dicho precepto que la liquidación del régimen se llevará a cabo con arreglo a lo dispuesto en el capítulo II del Título II del Libro IV LEC 'en defecto de acuerdo entre los cónyuges'.

En suma, en principio, habida la existencia del acuerdo liquidatorio todas las cuestiones relativas a su validez, eficacia y cumplimiento quedarían extrañas al presente procedimiento de divorcio. Solamente ello sería posible si dichos pactos están relacionados con medidas sobre la cuales sí puede pronunciarse el Juez.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, y teniendo siempre en cuenta, como dice la resolución de instancia, que resolvemos a los solos efectos de atribución del domicilio familiar y eventual establecimiento de compensación por su uso, lo que no excluye procesos posteriores sobre su eventual eficacia del discutido pacto, necesariamente hemos de efectuar una primera aproximación al alcance de su contenido.

Y en esta línea nos encontramos con un convenio regulador que ciertamente no establece una liquidación de la sociedad de gananciales, que es al parecer la que efectivamente existía en virtud de la fecha del matrimonio en relación con la entrada en vigor de la ley 10/2007, sino una liquidación del régimen de separación de bienes con una cláusula general poco explicativa de las relaciones económicas internas existentes entre los cónyuges que, por todo ello, no es suficiente para rechazar las conclusiones del tribunal de instancia sobre este particular, que en esta alzada aceptamos.

También es rechazable la pretendida inaplicación del artículo 1357 en relación con el artículo 1354 del código civil , con base en que para su aplicación es necesario que la vivienda familiar se haya comprado a plazos, y en este caso fue pagada al contado, aunque exista un préstamo hipotecario sobre la misma que se ha ido abonando poco a poco durante más de cinco años antes del matrimonio y luego durante el mismo, que apenas duró cuatro años.

Esta pretensión se contesta y rechaza con la STS de 31 de octubre de 1989 'Nos encontramos, pues, ante un recurso que formalmente amparado en la, más aparente que real, dualidad de contratos distintos, pretende excluir la aplicación al caso de la norma excepcional recogida en el párrafo 2° del repetido art. 1.357 y remisión al también citado 1.354, ambos del Código Civil , evitando al efecto la calificación de compraventa a plazos y minimizando, en todo caso, el hecho ciertamente relevante de que las amortizaciones del crédito hipotecario con el que se gravó aquel piso (vivienda familiar) fueron abonadas y liquidadas constante matrimonio y a cargo del mismo, extremo este último al que hay que atribuirle las lógicas y equitativas ( art. 3.2 del Código Civil ) consecuencias jurídicas, acordes con el número 3.° del art. 1.357 del propio Código («son bienes gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos»), en aras todo ello de una justicia material rectamente entendida y superadora de ciertos excesos formalistas, propiciadores incluso del fraude de ley que podría suponer entender como decisivo y determinante el hecho formal de que quien compra una vivienda familiar en estado de soltería y en vísperas de contraer matrimonio, constituyendo al propio tiempo una hipoteca sobre aquél a pagar a lo largo de dicho matrimonio, pueda sostener, burlando el espíritu del párrafo 2° del art. 1.357 que ese concreto bien («vivienda y ajuar familiares») es y sigue siendo privativo, pese a que las amortizaciones del crédito hipotecario constituido paralelamente se hagan efectivas en definitiva durante el matrimonio, resultando patentes en todo caso la equiparación a estos efectos entre dichas amortizaciones de la hipoteca y los pagos de una compraventa a plazos.'.

En su siguiente motivo de recurso, discute que la resolución de instancia atribuya el uso del domicilio familiar durante cuatro años a la esposa, con una compensación de 140 euros mensuales a favor del recurrente en función de sus posibilidades económicas, con base en que: el esposo abandonó la vivienda en noviembre de 2011 y reside desde entonces en una vivienda de alquiler. Y, que es agente de la policía local de Muchamiel percibiendo en 2011 en torno a 1600 euros mensuales netos y en 2012 1,700 euros mensuales brutos; que la esposa es esteticién y trabaja en el domicilio familiar sin darse de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social, habiendo percibido cerca de 1200 euros mensuales durante 2011, y que las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona el domicilio familiar se fijan en 420 euros mensuales.

Pues bien, partiendo, en principio, de que nos encontramos ante una vivienda ganancial, y teniendo en cuenta la posición económica de la esposa y su precariedad, así como que desempeña trabajos que contribuyen a su subsistencia en dicho domicilio, y la fijación de un plazo máximo de cuatro años para dicho uso, parece razonable la conclusión de la sentencia de instancia sobre este particular, que por ello confirmamos.

En su siguiente motivo de recurso, impugna la distribución de gastos del menor que efectúa la sentencia de instancia. Concretamente en dos particulares, siendo el primero que el padre deberá abonar los gastos del colegio concertado Salesianos, que excedan de uno público, y el segundo ingresar 140 del mensuales en concepto de gastos ordinarios del menor en la cuenta que designe la madre.

La primera cuestión actualmente carece de interés, dado que el menor ha sido escolarizado en el Colegio Público Hispanidad. Pero, en cualquier caso, aclaramos para el futuro que únicamente procederá el pago por el padre de los gastos del colegio concertado Salesianos, que excedan de uno público, cuando la escolarización en dicho centro se pretenda exclusivamente a instancias del mismo, no cuando sea de mutuo acuerdo en cuyo caso se pagará por mitad entre ambos progenitores.

En cuanto a los 140 euros mensuales de pensión ordinaria para el menor, teniendo en cuenta la diferencia de ingresos económicos entre ambos progenitores, pero considerando también el alquiler que debe costearse el recurrente, más los gastos de desplazamiento a su trabajo, tal como se cuantifican por el mismo, así como que desaparece el gasto derivado de la matriculación del menor en un centro concertado, consideramos que es una cantidad razonable, ajustada a derecho y proporcionada a la situación económica del recurrente.

En cuanto al recurso interpuesto por doña Agustina en este mismo último particular, procede desestimarlo con la misma argumentación.

SEGUNDO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de don Nicolas y de doña Agustina , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 29 de junio de 2012 , que confirmamos en su integridad. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Con devolución del depósito constituido..

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.