Sentencia Civil Nº 288/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 235/2012 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 235/2012

Jutjat de Primera Instància núm. 54 de Barcelona

Actuacions de procediment verbal núm. 1143/2011

Sentència núm.288

Il·lm. Sr.

Josep Mª Bachs Estany

Barcelona, 21 de juny de 2013.

HAVENT ESTAT VISTES per la Secció Onzena de l' Audiència de Barcelona, constituïda per un sol magistrat en aplicació de l' art. 82.2, 1º LOPJ reformada per LO 1/2009 de 3 de novembre, les actuacions de recurs d' apel·lació núm. 235/2012, interposat pel procurador Sr. Martínez Sánchez, en nom i representació de Factor Energía SA, part codemandada, contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 54 de Barcelona a les actuacions de procediment declaratiu verbal núm. 1143/2011, ha estat dictada la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.- La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: 'FALLO.- Visos los anteriores Autos, debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Axa Cía. de Seguros Generales SA, representada por el procurador Dª anna maria Feixas Mir, contra Endesa distribución Eléctrica SL y Facror Energía SA y, en consecuencia, condeno a los demandados a abonar solidariamente a la parte actora la cantidad de 3.787,77 euros, así como el interès legal de demora desde la demanda. Y en cuanto a las costas, se impone su abono a las partes demandadas'.

Segon.- Ha comparegut la part recurrent a través del procurador Sr. Martínez i Sánchez.

No recorre ni s'oposa la codemandada Endesa Distribución Eléctrica SL.

Ha comparegut la part actora oponent a través de la procuradora Sra. Feixas i Mir.

Es va assenyalar per a decisió del recurs l'audiència del dia 19 de juny d'enguany, havent tingut això lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST per l' Il·lm. Sr. Magistrat En Josep Mª Bachs Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. Apel·la la representació de la part codemandada Factor Energía SA la sentència d'instància (f. 139 i ss.) pels següents motius:

1er) La sentència d'instància no s'ajusta a Dret per errònia valoració de prova i aplicació incorrecta de la legislació vigent.

2on) la part actora no està legitimada per a accionar en base a l' art. 43 LCS : no acredita la realitat del pagament que invoca a la seva assegurada Imperio del Antílope SL i la pòlissa aportada no està signada pel prenedor. El doc. 4 està unilateralment confegit per Axa i no prova res, diu que es va pagar el 17 de desembre però no diu a qui, no s'aporta el justificant de transferència o rebut de pagament o lliurament de xec ni hi ha cap declaració de l'assegurat d'haver cobrat. Consiera que amb la declaració del legal representant de dita societat al judici no n'hi ha prou. Ha de constar documentalment per a poder exercitar l'acció subrogadament ( arts. 265 i 400 LEC ). La pòlissa no solament està sense signar sinó que a la mateixa no consta la clàusula de renovació tàcita de forma que res indica que estigui vigent més enllà de 1-4-2004. No es pot pressuposar la seva vigència a data del sinistre.

3er) Manca de legitimació ad causamde la recurrent: aquesta part és només comercialitzadora; qui distribueix és la també codemandada i condemnada Endesa Distribución Eléctrica SL. La comercialitzadora ven l'energia i cobra el consum del client però no pot garantir ni ue la xarxa de transport estigui bé ni que la tensió d'entrada sigui la correcta. S'ha d'estar a la Llei 54/1997 reguladora del mercat elèctric, art. 9 que distingeix els diferents subjectes del mercat. L'art. 45 regula les funcions dels comercialitzadors. Allí no apareix cap funció relativa al control o assegurament de la continuïtat en el subministrament elèctric.

Aquesta és una obligació de l'operador del sistema, Endesa en aquest cas ( art. 34.1). La comercialitzadora no pot vetllar per la qualitat del subministrament elèctric, funció de les distribuïdores ( art. 45.1 a). I el mateix resulta dels arts. 105 i 109 RD 1955/2000 que responsabilitzen el distribuïdor del compliment dels nivells de qualitat mentre que el 104 li imposa el sistema de detecció d'incidències. També la clàusula 5a del contracte de subministrament explica qui és el responsable del subministrament, la distribuïdora Endesa. Invoca la sent. AP Madrid (secc. 25a) de 22-11-2010 i sent. AP Madrid (secc. 21) 30-3-2010 .

4rt) No és procedent la inversió de la càrrega de la prova operada en aquest cas quant a la comercialitzadora, sense perjudici de la seva procedència quant a la distribuïdora. Recorda que l' art. 217.7 LEC atribueix la càrrega de la prova només a qui tingui disponibilitat i proximitat quant al mitjà de prova en qüestió; i la comercialitzadora no pot saber de cap manera com i per què s'ha produït una avaria o una sobrecàrrega de tensió.

5è) No es pot aplicar a aquest cas la normativa de producte defectuós del Llibre III del RD-Legislatiu 1/2007 perquè segons l'art. 129 només s'aplica a béns i serveis destinats a consum privat que en tal concepte hagin estat utilitzats pel perjudicat. L'assegurada de l'actora és una empresa. Invoca la sent. AP Toledo -1a- de 16-3-2000 i la sent. AP Barcelona -16a- de 2-2-2011 .

Postula la revocació i l'estimació íntegra de la demanda.

No s'oposa la codemandada i condemnada Endesa Distribución Eléctrica SL.

S'oposa al recurs la representació de la part actora (f. 167 i ss.) pels següents motius:

1er) la legitimació activa: s'ha aportat contracte d'assegurança entre Axa i el perjudicat, justificant de transferència de la indemnització abonada, i el representant de la perjudicada ha admès el pagament en judici. S'ha acompanyat el rebut de pagament de l'anualitat en que va ocórrer el sinistre. S'ha aportat la taxació de danys.

2on) Legitimació passiva: la recurrent és la subministradora del flux elèctric i és responsable també (invoca sent. AP León -2a- 22-2-2011 , sent. AP Astúries -1a- de 29-10-2009, que esmenta una de la secc. 14a de Barcelona de 5-6-2009)

3er) Inversió de la càrrega de la prova: com a subministradora li és exigible juntament amb la distribuïdora, pel principi de facilitat probatòria, la prova d'haver actuat totalment de forma innòcua (esmenta sents. AP Granada-5a- de 21-4-2006, i Madrid -8a- de 3-10-2009.

4rt) responsabilitat per producte defectuós: li és aplicable l' art. 128 R-D legislatiu 1/2007 (invoca sent. AP Madrid -8a- 3-10-2009) que va aplicar l'anterior llei 22/1994 de 6 de juliol.

Postula la confirmació amb costes.

Segon. La anàlisi de l' actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora reclama (15-9-2011), asseguradora que al seu moment hauria indemnitzat la seva assegurada El Imperio del Antílope SL, 3.787,77 per sinistre elèctric ocorregut el 16-10-2010 sobre les 11 h., per causa del qual van resultar danyats diferents elements del local (servidor, diferents ordinadors, dos SAI, una impressora, un lector de codis de barres, magnetotèrmics, fluorescents i línia elèctrica de focus) contra Factor Energia SA, empresa comercialitzadora del subministrament elèctric, posteriorment ampliada contra Endesa Distribución Eléctrica SL, distribuïdora i responsable directa de la xarxa (ampliació admesa per Acte de 10-10-2011 (f. 74 i ss.).

Acompanya pòlissa Winterthur (Grup Axa) d'assegurança multiindústria (f. 20 i ss.) de 21-8-2009 , exemplar no signat, efecte 5-8-2009 a 1-7- 2010. Informe pericial (f. 29 i ss.), factures de reparació Eimsa (f. 33 i ss.) i Conelecma (f. 35 i ss.), rebut de Factor Energia (f. 38) i impressió de pantalla de l'actora on consta el pagament a 16-12-2010 (f. 39).

b) Consta aportat per Endesa informe pericial del perit Sr. Julián (f. 95 i ss.) del que resulta que no hi ha constància als arxius d'incidències de la xarxa ni es té constància que hagués afectat cap més abonat; ressalta que de la documentació de l'actora resulten treballs de substitució dels dispositius de protecció del quadre de comandament i maniobra que són tasques pròpies de manteniment de la instal·lació monofàsica canviant 3 unitats de dispositiu magnetotèrmic ICP de 10 A i uns 75 m. de cablejat. Una sobretensió entén que mai pot deteriorar un ICP però la seva substitució permet deduir una fallada del mateix que podria derivar en un fals contacte en la connexió del cablejat trifàsic, provocant intermitències i interrupció del fluid. El fals contacte dels borns de connexió tant pot atribuir-se a defecte de manteniment, ús normal perllongat, sobrecàrrega...El que està clar és que si passa provoca una descompensació del sistema trifàsic i acaba distribuint pel local a 380 V enlloc de a 220 V. El quadre de comandament i maniobra és propi i responsabilitat dels usuaris. Les sobrecàrregues que han pogut deteriorar-lo també es poden deure a sobreconsum o perquè els aparells de protecció foren molt vells. No pot atribuir-se a una anomalia de distribució. Valora els danys, a més, en 2.528,99 € aplicant una franquícia de 281 €

c) Al judici celebrat el dia de de 2011 (DVD), la part actora s'afirma i ratifica (min. 0:18 DVD) en la demanda.

La demandada factor Energia SA s'hi oposa (min. 1:10 i ss. DVD) manifestant manifestant la manca de legitimació activa de l'actora en no demostrar el pagament i la vigència de la pòlissa.

També la manca de legitimació passiva en ser només comercialitzadora, essent la xarxa i les seves incidències responsabilitat de la distribuïdora. Nega que s'hagi acreditat que els danys són d'origen intern.

També invoca pluspetició: Axa hauria d'haver indemnitzat només per 2.700 €.

La part demandada Endesa Distribución Eléctrica SL s'hi oposa (min. 7:12 i ss. DVD) manifestant la manca de legitimació activa de l'actora en no demostrar el pagament i la vigència de la pòlissa.

Nega tota responsabilitat en no constar cap incidència. Ni hi ha cap més perjudicat a la zona (7 clients al mateix punt de connexió). I en que la sobrecàrrega s'ha produït a l'interior per mal estat dels magnetotèrmics. En bon estat aguanten 1000 V.

La demandada Factor Energia acompanya documentació Axesor sobre perfil de l'activitat de l'empresa Factor Energía SL (f. 101 i ss.), llistat de comercialitzadores (f. 105), documentació del Ministerio de Industria y Energía sobre l'activitat de comercialització (f. 106 i ss.), contracte de subministrament (f. 109 i ss.) quina clàusula cinquena diu que la qualitat del subministrament s'ajustarà a les característiques establertes al RD 1955/2000 i que Factor Energia defensarà els interessos i drets dels seus clients davant el distribuïdor elèctric, agent responsable legalment de la qualitat del subministrament elèctric.

La demandada Endesa presenta fitxa de client informatitzada respecte de la perjudicada (f. 113), segons la qual la comercialitzadora és Unión Fenosa Comercial SL (f. 114) i els històrics de PCR segons els quals no hi ha registre de cap incidència de xarxa el dia dels fets.

Declaren en qualitat de testimonis:

1) el Sr. Serafin , administrador de la perjudicada Imperio del Antílope SL (min. 20:44 i ss. DVD), identifica la pòlissa i manifesta que és assegurat d'Axa i ho era el dia del sinistre. És una nau a Laureà Miró 372 i Indústria 34-36. Relata el succés, una llum molt més intensa, se'n va anar, va tornar i part de la instal·lació ja no va tornar a funcionar. Era dissabte al matí. No sap si van haver-hi més damnificats. És un polígon. Els sí obren el dissabte. Una part es va quedar sense llum. Està sectoritzada la instal·lació. Relaciona els danys. Ho explicarà millor el tècnic. Va cobrar 3.787,77 €. Tots els danys. Al cap de 10-15 dies va veure que feien reparacions operaris de Fecsa Endesa al transformador més proper. La factura la paga a Factor Energia SL. Elecma va venir el mateix dia i els va dir que era una sobrecàrrega elèctrica o sobretensió, possiblement del neutre, però que venia de fora. La nau i la instal·lació té una antiguitat de (1989) 21 anys. Conelecma ha fet les actualitzacions i el manteniment de sempre.

Entén que té monofàsic i trifàsic. Tots els aparells espatllats eren monofàsics. Màquines grans no n'hi havia cap en marxa, com ara les planxes robot. Abans d'aquest fet ni després no han tingut cap problema. El 28 de desembre no recorda cap incidència.

2) el Sr. Juan Ramón , de Conelecma SL (min. 31:12 i ss. DVD), responsable de fer el manteniment al Imperio del Antílope SL, manifesta que fou una pujada de tensió externa. Es van cremar alguns automàtics i un parell de línies, i rebentat literalment les reactàncies de fluorescència, que només exploten en aquests casos. La instal·lació fa uns 18 anys que la porta, està molt ben dimensionada i sectoritzada. La normativa actual la compleix perfectament. Els magnetotèrmics estaven rebentats. Tots els aparells danyats estaven en dues línies d'il·luminació. El magnetotèrmic no impedeix davant d'una sobretensió. El magnetotèrmic només impedeix el sobreconsum. A més la cremada dels ordinadors, SAIs i demés que estan molt protegits i per l'esclat de les reactàncies. El dissabte va arreglar l'imprescindible per tal que tinguessin llum i després va reparar la resta. Relaciona els danys. Quant a material informàtic, ho han revisat altres tècnics. Les sobrecàrregues només afecten una sola línia.

El sistema és trifàsic a 380 V. Els espatllats són tots monofàsics. Els magnetotèrmics no sap a quina tensió aguanten; estan preparats per aguantar sobrepotències, en A; una tensió habitual seria 230. Es van canviar diversos metres de cable en haver-se cremat els extrems i quedaven curts.

Declaren en qualitat de perits:

1) el Sr. Argimiro (min. 41:45 i ss. DVD) es ratifica en el seu informe (f. 30 i ss.) i relata que hi va anar tres dies després i va veure moltes coses afectades de diferents línies. Es va posar en contacte amb els reparadors, que li van dir que havia de ser una sobretensió externa, una causa externa sens dubte; si hagués estat una sobrecàrrega de sobreconsum només hauria afectat una sola línia o s'hauria cremat tot. La suma la xifra aplicant una franquícia. Només aplica demèrits per substitució. Aparells.

És enginyer industrial. Coneix, suposa, la distinció entre comercialitzadores i distribuïdores com qui factura i qui distribueix. Les comercialitzadores sap que no són titulars de les xarxes. Va veure els danys abans de ser reparats, llevat d'alguna cosa. S'ha basat en les factures i amb el que ha parlat amb el reparador. Creu que Imperio del Antílope era el propietari dels elements danyats. No hi havia obsolescència.

Especialista ho és en mecànica, no en electricitat. La tensió que aguanta el cablejat és de menys de 200, però exacte no està segur. Si puja a 380 es crema el cablejat. Pot ser. Ell hi va dilluns o dimarts després del dissabte que va passar. Es queden sense llum i afecten vàries línies, no pot ser una causa interna. No hi havia sobreconsum perquè tenien contractat una potència major del que es consumia. Ara mateix no sap l'amperatge.

2) Don. Julián (min. 52:11 i ss. DVD), enginyer tècnic industrial especialista en electricitat, diu que la tensió que aguanten els productes és d'1 KV. La tensió màxima en baixa tensió són 380 V. Si s'ha trencat el cablejat és per sobreconsum, la instal·lació era trifàsica, tot aguanta 1000 V, no pot pujar a més de 400 V la tensió. Hi ha hagut un sobreconsum d'una línia segur. 75 m. de cable per sobretensió no ho ha vist mai. Segons el gruix del cable aguanta més o menys consum. Un sobreconsum pot fins i tot generar un incendi.

Entén que la distribuïdora lliura fins el punt de connexió i la comercialitzadora simplement és una intermediària que compra i ven. No és titular de la xarxa.

La comercialitzadora desconeix si respon de la qualitat del servei que presta. No tot cablejat és d'1 KV. Avui el que es ven aguanta 1000 V per normativa. El gruix determina la quantitat de consum o de càrrega que hi pot passar. Cables prims aguanten aparells més petits. Aquesta empresa la coneix d'altres sinistres. No ha verificat el sinistre que ens ocupa. Però hi ha coses improbables pel seu propi pes tècnic, però hi ha un conjunt de circumstàncies que el perit hauria hagut de descartar abans de dictaminar que el problema ve de fora. Una tensió de 380 V no pot deteriorar un cable. Descarta totalment una sobretensió. Hauria d'afectar una sola línia en principi si fora de sobreconsum. Aquí s'han afectat diferents línies i estaven sectoritzades les línies, però això no descarta una sobrecàrrega de sobreconsum que va fins al punt de connexió, falsos contactes i intermitències. Hi ha incidències que no estan al SGI, però hi hauria trucades repetides fins la reparació. La tensió és independent del cable. El cable ha de ser d'un gruix en base a I/A.

Tercer. La sentència d'instància, de data 19-12-2011 (f. 117 i ss.) estima íntegrament la demanda i condemna els demandats a abonar solidàriament la suma reclamada a l'actora. Amb costes.

Entén que cap deduir la vigència de la pòlissa d ela pròpia activitat de l'asseguradora Axa, quina pericial designa IASA com a assegurat. El legal representant de la perjudicada ha comparegut i ha reconegut en judici la vigència de la pòlissa. També el cobrament de la suma ara reclamada a les demandades.

Entén que la documental que aporta la part actora per demostrar el pagament no seria suficient.

Quant a la legitimació passiva de Factor Energia la fonamenta en ser la comercialitzadora del fluïd elèctric, adquirint-ho d'Endesa i distribuint-lo a través d'Endesa Distribución Elèctrica SL abastant-li la responsabilitat per producte defectuós en base a l' art. 128 RD Legislatiu 1/2007 . Assumeix la obligació de subministrar conforme a la qualitat exigida pel RD 1955/2000 i a vetllar pels interessos del client davant la distribuïdora, agent responsable de la xarxa. Assumeix, per tant, la mateixa responsabilitat, contractualment, que la distribuïdora que la té legal.

Quant al fons, entén que les demandades havien d'acreditar haver actuat sense cap irregularitat.

Considera admès ( art. 405 LEC ) el dany causat. Recull la pericial Don. Argimiro que diu que va veure els aparells avariats, que qualifica de convincent. Ha considerat una sobretensió externa. Recull també les declaracions dels testimonis Don. Serafin i Juan Ramón que diuen que la instal·lació de l'establiment estava degudament sectoritzada amb diverses línies. D'haver-hi hagut excés de consum hauria saltat l'automàtic. Hi ha danys a aparells de diverses línies.

No comparteix en absolut la tesi del perit d'Endesa Distribución SL que parteix de que un magnetotèrmic no pot cremar-se per sobretensió a la xarxa, apel·lant a la notorietat que l'experiència judicial subministra.

Considera també un fet notori l'existència d'incidències que no poden ser registrades pels sistemes (per sota del mínim del 7% d'oscil·lació per exigències del reglament) i considera poc aclarit per Endesa què va passar exactament.

I finalment atribueix a la part demandada acreditar que la fallada és interna del sistema de l'assegurat. No va anar el perit d'Endesa a veure en cap moment el local ni el sinistre.

El primer i segon motius de recurs qüestionen la legitimació activa de l'actora.

No poden prosperar.

Els actes propis de l'actora demostren la vigència de la pòlissa i no hi ha massa més que dir: cap asseguradora es pren la molèstia de fer-hi anar cap perit al lloc d'un suposat sinistre si comprova -i és palès que això és el que primer es fa davant d'un comunicat de sinistre- manca de pagament o manca de vigència de la pòlissa.

El pagament de la indemnització a l'assegurat, a efectes de l' art. 43 LCS , sembla clar una vegada ve reconegut per dit assegurat. Entenem que, en el context en que ens trobem, és suficient la testifical de la perjudicada.

A més, quant al fet, s'ha de partir de que es va donar, doncs això ho admeten les dues demandades.

També s'ha de partir de que és pacífic -en no recórrer Endesa- que estem davant d'un dany per sobrecàrrega de xarxa. Per tant, perquè la corrent subministrada per xarxa era massa alta en un moment determinat en arribar a l'escomesa del perjudicat.

Quart. El tercer motiu de recurs sosté la manca de legitimació passiva de l'elèctrica comercialitzadora recurrent.

No pot prosperar.

Certament, una sobrecàrrega és tècnicament un problema de distribució, de transport, no de producció ni de comercialització.

Factor Energia és només comercialitzadora. Però dels termes confosos de la clàusula 5a del contracte de subministrament fet al seu dia al perjudicat ( art. 1288 CC ) pot entendre's perfectament que la codemandada recurrent va assumir (tot i que de la seva lectura cap també la tesi de l'advertiment de que la qualitat depèn del subministrador-distribuïdor, en assumir la defensa dels interessos dels clients davant la distribuïdora dóna a entendre que s'obliga a una tasca de vigilància i supervisió que, sigui o no fàcticament possible, és obvi que és exigible per l'altra part contractant) la mateixa responsabilitat quant a la qualitat final del producte electricitat que la distribuïdora.

De manera que si bé per la via extracontractual molt probablement no abasta la responsabilitat en aquests casos a la comercialitzadora, sí l'ha d'abastar per la via contractual, atesa la doctrina de la unitat de la culpa. Cap invocar l'axioma ubi commodum ibi incommudum, i així aplicar-li la mateixa doctrina que imputa als promotors el dany causat als seus contractats pels constructors, que no ho són, sobre la base del lucre de l'activitat d'aquells i la culpa in eligendo, quan l'elecció sigui possible i per culpa in vigilandoen tot cas.

La xarxa del sector és d'Endesa Distribución. Però tota comercialitzadora que hi operi assumeix una obligació de supervisió en defensa dels interessos dels seus clients, destinataris finals de l'energia contractada.

Cinquè. El quart motiu de recurs combat l'aplicació de la inversió de la càrrega de la prova a la comercialitzadora.

No pot prosperar.

Precisament l'assumpció contractual de la seva defensa dels clients finals davant les distribuïdores, com ja hem exposat més amunt, situa les comercialitzadores en el mateix pla obligacional que les distribuïdores i responen per culpa contractual d'un fet evidentment extracontractual front del perjudicat. Generant-se així una solidaritat impròpia, gestada per la comunitat d'interessos i riscos i pels termes legals en que dites empreses intervenen en el mercat, amb una relació contractual quins efectes no poden quedar limitats a la verificació de tarifes i descomptes aplicats a factura i poca cosa més, doncs comptadors i xarxa solen ser de les distribuïdores, teòriques subcontractades seves encara que, a la pràctica, propietàries de les xarxes; sinó que, en presentar-se al mercat de la mà de les distribuïdores i oferint un producte que no pot arribar al consumidor final sense una bona distribució, en puritat han d'assumir també una corresponsabilitat en aquesta, creant-se així una situació de corresponsabilitat solidària propera a la fiança o l'assegurança. Sens perjudici de repetició en casos -com aquest- on la causa veritable del sinistre és de transport i/o transformació.

Per tant, entenem que la comercialitzadora respon en el mateix

pla que la distribuïdora front del client.

Cal, per tant, desestimar íntegrament el recurs i confirmar totalment la sentència d'instància.

Sisè. Les costes de l'alçada s'imposen a la recurrent que hagi de veure desestimat el recurs i confirmada totalment la sentència impugnada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimo íntegramentel recurs d' apel·lació interposat per la representació de la part codemandada Factor Energia SA contra la Sentència dictada a data 19 de desembre de 2011 pel Jutjat de Primera Instància núm. 54 de Barcelona a les actuacions de procediment verbal núm. 1143/2011 (Rotlle núm. 235/2012) que confirmo íntegrament, amb imposició de les costes de l'alçada a la recurrent.

La desestimació íntegra del recurs determina per al recurrent la pèrdua del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, tot jutjant definitivament, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

PUBLICACIÓ.- Aquesta Sentència ha estat llegida i publicada el dia 27/06/13 pel/per la Magistrat/ada Ponent, i s'ha celebrat audiència pública. EN DONO FE.