Sentencia Civil Nº 288/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 275/2012 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décimo cuarta

Rollo de apelación 275/2012

J. Verbal dimanante de oposición al cambiario: 373/10

Procedencia: Juzgado de primera instancia 6 Barcelona

SENTENCIA N. 288/2013

Ilmos. Sres. Magistrados/as

Presidente D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª Marta Font Marquina

Dª Carme Domínguez Naranjo (ponente)

Barcelona, veintitrés de mayo de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal 275/2012 dimanante del Juicio Cambiario 105/2010, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Barcelona, siendo la demandante de oposición Construcciones Misca SL representada por el Procurador Sr. Ernesto Huguet Fornaguera, frente a On Gestión Edificios de Mantenimientos Instalaciones SL representada por la Procuradora Sra. Blanca Soria Crespo, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada On Gestión Edificios de Mantenimientos Instalaciones, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de octubre de 2011 por la Magistrada Jueza del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda de oposición formulada por el Procurador D. Ernesto Huguet, en nombre y representación de Construcciones Misca SL, frente a On Gestión Edificios de Mantenimientos Instalaciones SL, representada por la Procuradora Dª. Blanca Soria, y en consecuencia: Absuelvo a Construcciones Misca SL de todos los pedimentos contra ella instados de contrario; Condeno a On Gestión Edificios de Mantenimientos Instalaciones SL, al pago de las costas de este procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de abril de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo la fecha para dictar sentencia por la acumulación y volumen de asuntos pendientes en esta Sección.

Es Ponente la magistrada Dª. Carme Domínguez Naranjo que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Instado procedimiento cambiario por On Gestión Edificios de Mantenimientos Instalaciones SL, frente a Construcciones Misca SL para el cobro de dos pagarés, que resultaron devueltos a su vencimiento, por importe de 17.623,31 euros y 25.912,72 euros, con vencimiento 10/02/09 y 10/03/09, respectivamente, más los gastos de devolución que ascendieron a 6.678,31 euros presentó demanda de oposición, ex arts. 67.1 y 96 LCCh y 824.2 LEC , con fundamento para el primero de los pagarés en la extinción de la obligación por su completo pago, y para el segundo en la 'exceptio non adimpleti contractus' ante el incumplimiento total y absoluto del encargo, aunado al abandono de la obra antes del vencimiento del pagaré con arrancamiento de los aparatos instalados, causando destrozos en las instalaciones.

Frente a ello, alega la demandada que contrató con la constructora, que aquella le firmó dos pagarés por los trabajos realizados y las certificaciones aceptadas pero que a la llegada del vencimiento se devolvieron ambos, niega que la transferencia referida de contrario se corresponda con el pago del primer pagaré, asevera que es por liquidación de otra factura, y añade que no arrancó aparato alguno de las instalaciones, ni causó destrozos , sino que se limitó a recoger las herramientas de la obra tras la devolución de los dos pagarés.

La sentencia de primera instancia estima la oposición al juicio cambiario e incoa el verbal correspondiente, tras la celebración del acto de juicio estima la demanda de oposición, al considerar que quedó acreditado por la prueba practicada que el primer pagaré efectivamente se liquidó mediante transferencia urgente bancaria al día siguiente de su vencimiento, y que se produjo el arrancamiento de los aparatos y el abandono de la obra antes de vencer el segundo pagaré por lo que su devolución se corresponde con el incumplimiento total de la obligación por parte de aquel.

Frente a dicha resolución se alza la inicial demandante por medio del presente recurso y la impugna, reiterando la improcedencia del motivo de oposición deducido, si bien se aquieta con el pago del primer pagaré, rectificando su pretensión inicial.

SEGUNDO.-Con respecto a la pretensión o automatismo que se infiere del escrito de recurso en relación al pagaré devuelto, debe recordarse que, existía una importante contradicción en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales respecto a la posibilidad de oponer en el juicio cambiario el incumplimiento parcial o el cumplimiento incompleto, incorrecto, tardío, defectuoso o irregular ('exceptio non rite adimpleti contractus') del contrato subyacente al título cambiario. Ahora bien esta situación ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo que en su sentencia de 23.12.2010 declara, en su parte dispositiva, como doctrina jurisprudencial que 'Declaramos que en el juicio cambiario pueden oponerse al pago de las cantidades consignadas en los títulos cambiarios todas las excepciones personales susceptibles de ser opuestas al amparo del artículo 67 de la Ley cambiaria y del Cheque , sin limitación alguna por razón del procedimiento, incluyendo las derivadas del defectuoso cumplimiento del contrato determinante de la declaración cambiaria incorporada al título cambiario '. Doctrina reiterada en las posteriores SSTS de 18.1.2011 y 4.6.2012 .

En definitiva, del tenor literal del precepto surge que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario , suprimiendo el 'inutilis circuitus' que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero cuya naturaleza plenaria, en la que no hay límite alguno de alegación, prueba y cognición quedaría totalmente desvirtuada. Si bien es cierto que el alto Tribunal en su sentencia 21/2012, de 23 de enero , afirma que en modo alguno cabe debatir en el proceso cambiario 'toda suerte de vicisitudes del contrato de ejecución de obra introduciendo una complejidad y una extensión que exceden de su ámbito especial', ya que el juicio cambiario queda ceñido a decidir sobre la procedencia de estimar la oposición del obligado cambiario frente al concreto título, aunque ello comporte el examen de la defectuosa ejecución del contrato cuando el litigio se desarrolla entre acreedor y obligado, sin que proceda decidir más allá de dicho ámbito especial.'

En definitiva, opuesta excepción se centrará el debate en determinar, si el incumplimiento total que se alega permite al deudor oponerse al pago total o parcial del crédito aparentemente existente e incorporado al título cambiario. Respuesta que, ya adelantamos, debe ser positiva, por los razonamientos que seguidamente se explicitan.

TERCERO.-Resulta indiscutido que el pagaré cuya ejecución se pretende se libró para el pago de los trabajos que debía realizar On Gestión Edificios de Mantenimientos Instalaciones SL, encargados por Construcciones Misca SL para las instalaciones en una obra de Tarragona.

Tras el visionado del CD del grabación elevado, por parte de este Tribunal y analizada la detallada sentencia dictada, ha quedado acreditado y ha sido asimismo admitido en prueba de interrogatorio de parte que, se libraron dos pagarés con vencimientos 10/02/09 y 10/03/09, que los obligados cambiarios tuvieron dificultades económicas y se reunieron con los acreedores cuando se devuelve el primero de los pagarés, no negando tampoco la demandante de oposición que se devolvió el segundo de ellos.

Para el resto de extremos las partes disienten, si bien la prueba practicada resultó rotunda y clara. En primer lugar, no acierta a entender este Tribunal, y considera que se extralimita del derecho de defensa que le alcanza, la razón de incorporar al juicio cambiario inicial los dos pagarés, incluso negar On Gestión Edificios de Mantenimientos Instalaciones SL, tras la oposición y prueba documental que, el primer pagaré se pagó de manera inmediata mediante transferencia urgente bancaria. Es más, atribuye dicho pago a otro concepto o eso parece pretender en su contestación a la oposición una vez que se pone de manifiesto por Construcciones Misca SL.

No vamos a ahondar más en este extremo puesto que no es objeto de recurso y la recurrente se aquieta expresamente con este pronunciamiento, sin dar explicación razonable de porque se pretendía cobrar un pagaré que ya se había liquidado, se aporta en juicio cambiario y niega haberse cobrado hasta que recayó sentencia para reconocerlo después en trámite de alzada.

Pues bien, sentado lo anterior, el 'iudex a quo' realiza una valoración razonable y razonada de la prueba practicada a su presencia, analiza toda la documental que se tuvo por reproducida, en la que consta la denuncia penal por haber arrancado los aparatos instalados y causar destrozos en la obra, también las fotografías y el acta levantada por los agentes de los Mossos d' esquadra, a ello se aúna la declaración de la Jefa de Obra de Construcciones Misca (que actualmente no trabaja para ellos) que explicó que cuando acudió a la obra de Tarragona 'estaban los aparatos arrancados, roto el pladur de los falsos techos, también destrozadas las columnas de pladur' (minuto 46:14 CD de grabación), por lo que la negativa de los destrozos por parte de On Gestión Edificios de Mantenimientos Instalaciones SL quedó igualmente desvirtuada y en modo alguno neutralizada con el testimonio del Sr. Jose Pablo que a minuto 51:46 del CD declaró que le pasaron orden de retirar las herramientas y demás material y que no arrancaron nada, lo que merece poca credibilidad cuando, tal como se razona en sentencia, es imputado en la causa penal que se sigue por dichos daños.

CUARTO.-Es decir tenemos como hechos probados que se realizó un encargo, se libraron dos pagarés, se devolvió uno de ellos y un mes antes de que venciese el segundo, el acreedor cambiario acudió a la obra en la que estaban las instalaciones (aun no acabadas, según la jefa de obra) y arrancó todos los aparatos causando destrozos en los techos de pladur y en las falsas columnas.

Por tanto, la demandada no niega la realización de los trabajos, sino que afirma y se extrae de la prueba practicada que se hicieron -aunque parcialmente- y posteriormente se deshicieron. No le falta razón al recurrente cuando asevera que, corresponde a la deudora cambiaria acreditar el incumplimiento absoluto del contrato y así lo hizo aportando la documental en la que consta el acta de los mossos con el arrancamiento de lo realizado, la declaración de la jefa de obra que manifestó que faltaba 'mucho aun por hacer', en suma no se trata de un incumplimiento defectuoso, sino que nos encontramos con el hecho de que lo supuestamente realizado no existe. Es decir hay inhabilidad de la cosa para el uso para la finalidad (por su inexistencia) e insatisfacción del arrendador de la obra. La demandada venía obligada al pago del segundo de los pagarés, salvo que, estimándose su oposición, se excluya tal obligación, debiendo quedar acreditado el incumplimento contractual que se atribuye al acreedor cambiario.

En consecuencia, tratándose de hechos excluyentes de la pretensión deducida con la demanda, la carga de la prueba de los mismos corresponde a la parte demandada, ex art. 217.3 LEC , tal como afirma el apelante en su impugnación.

Dicho lo anterior, y tras un nuevo y definitivo análisis de cuanto se ha aportado y practicado en autos, el tribunal considera que la oposición deducida debe prosperar, y ello en base a las siguientes consideraciones:

1)El resultado de la prueba practicada, concretamente la ya analizada documental acredita que el contrato para la instalación eléctrica, cableado y aire acondicionado (fl.164) establecía un precio de 61.004,62 euros (cláusula 3ª), pago mediante agaré de 30 días con vencimiento 10 de cada mes, siempre que hubiese certificación aprobada por la propiedad -constructora- (cláusula 5ª), de lo que también se deduce que el vencimiento 10 de marzo era por los trabajos realizados 30 días antes (mes de febrero) es decir, cuando se arrancaron aparatos y cortaron cables. Se establece también que los materiales deben ser adecuados a la finalidad para la que van destinados (cláusula 10ª) y que la constructora inspeccionará lo realizado para que la ejecución se adecue a prestar eficientemente el servicio para el cual se destina (cláusula 14ª), que la obra defectuosa o descuido del adecuado desarrollo de la misma no se satisfará (cláusula 17ª), estableciéndose resolución del contrato por ejecución defectuosa, retraso o impago (cláusula 18ª). La testifical de la Jefa de Obra y la documental también corrobora que con la última factura hubo una disidencia entre las partes (fol.66 a 71) por no haber sido aquella conformada.

2)Con respecto a la entrega de cosa inhábil ( aliud pro alio) así como el incumplimiento esencial del contrato ( exceptio non adimpleti contractus) que excluye la obligación de pago de la constructora, además de lo antes expuesto con respecto la disconformidad con la factura y a los pagarés librados cada 30 días, obra el acta de los Mossos (fol.88) en la que se hace constar 'danys a les plaques per la extracció dels aparells d' aire acondicionat. Danys a les parets de pladur de la planta baixa. Tall del cablejat dels aparells a les dues plantes', con fotografías ilustrativas de folios 230 a 242.

3)Es más, consta en el testimonio del Juzgado de Instrucción la documentación aportada relativa a las facturas que se abonaron a otra empresa para poder reparar el cableado y realizar los trabajos de instalaciones y aires que incumbían a la recurrente (fol.279 y ss).

Es decir, si no se hubiese 'deshecho' lo realizado, en nuestro caso, retirada de todos los aparatos de aire, corte de cables e instalaciones, podría exigirse el segundo pagaré aunque el trabajo realizado fuese parcial, salvo que mediante la correspondiente pericial se hubiesen acreditado e individualizado las certificaciones de obra y las partidas que debían deducirse, sin embargo, lo determinante es que se ha producido un incumplimiento esencial con lo pactado por inhabilidad del objeto o 'aliud pro alio'. O dicho de otro modo, el constructor no tiene en la obra los aparatos de aire, ni la instalación realizada sic et simpliciterporque el instalador se los llevó.

Jurisprudencialmente la existencia de prestación diversa (aliud pro alio) se configura como un incumplimiento esencial, pudiendo definirse, según reiterada jurisprudencia, 'como la entrega de una cosa distinta a la pactada y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto, o por insatisfacción del comprador'.

El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada; para el segundo caso se hace necesario que objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado, o que el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absolutaque debe hacer inserviblela entrega efectuada hasta el punto de frustrar el objeto del contratoo insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada , que haga del todo punto imposible su aprovechamiento( SSTS de 6 de abril de 1989 con cita de las de 12 y 23 de marzo de 1982 y 6 de abril de 1985 , y más recientemente las de 7 de abril y 7 de mayo de 1993 y 29 de abril de 1994 ) y resulta palmario que poco 'aprovechamiento' subyace de algo inexistente.

Por otra parte, En lo que se refiere al incumplimiento contractual existe una abundante doctrina jurisprudencial, bastando citar la STS 18.7.2012 que declara que 'Para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad, y así la sentencia 210/2008, de 14 de marzo , exige el incumplimiento grave, de 'una obligación principal dentro de la economía del contrato' ; y, en la 223/2011, de 12 de abril, con cita de numerosas anteriores, que se trate de un incumplimiento caracterizado como ' verdadero y propio', 'grave', 'esencial', 'que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustracióndel fin del contrato', 'la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico' .

Completando lo anterior, podemos citar la reciente STS 12.3.2010 que declara '..se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivopor lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ).

Por último, con relación al ejercicio de la facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124 CC , la STS 1.10.2010 recuerda: 'se ha dicho constantemente por esta Sala que, quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual ( STS de 20 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan), o, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones( SSTS de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986 , 10 de mayo de 1989 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 y 22 de diciembre de 2006 ) (...) 'y, ante la existencia de un primer incumplimiento imputable a la demandada-reconviniente, la decisión de la AP fue la correcta, pues en el desenvolvimiento de toda relación sinalagmática, con obligaciones recíprocas para cada una de las partes, de cumplimiento, en principio, simultáneo, el incumplimiento de aquello que en esencia compete a una de ellas, que frustre el findel contrato, además ser un óbice para que prospere su propia acción resolutoria, justifica, en atención a lo que se ha llamado 'excepción de incumplimiento' o exceptio non adimpleti contractus que la otra pueda optar por resolver o, al menos, pueda eximirse de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones'

QUINTO.-Sentado lo anterior, resulta de lo actuado que la parte realizada (no determinada pero mínima según la Jefa de Obra) se deshizo completamente, lo que constituye un incumplimiento esencial encuadrable en las figuras invocadas que exime a la constructora de su obligación de pago del segundo pagaré.

De modo que, con la prueba practicada tenemos cronológicamente ordenados el acontecer de los hechos, y el anodino resultado del encargo, siendo que el día 10/02/09 se devolvió el primer pagaré, que las partes comunicaron o se reunieron (tal como se desprende del propio burofax enviado por la recurrente), y que por ello el deudor cambiario realizó al día siguiente 12/02/13 la transferencia urgente de importe íntegro del pagaré devuelto, una vez ingresado en el patrimonio de On Gestión Edificios de Mantenimientos Instalaciones SL dicho importe, y ante las dificultades económicas que aquellos le manifestaron y que le solicitaron pagar el segundo pagaré en plazos (nuevamente burofax a fol.53), decidieron sin más, ir a la obra de Tarragona, al día siguiente de tener el pago (13/02/13) y deshacer lo que hasta el momento se había ejecutado, quedando en definitiva a expensas de los constructores que tuvieron que contratar al efecto, nuevos instaladores para finalizar la obra (fol. 279 y ss).

En definitiva, le correspondía al deudor cambiario acreditar el incumplimiento esencial y absoluto del contrato y así se hizo, la Jefa de obra manifestó -y no es negado- que se firmaron y aprobaron dos certificaciones, que quedaba mucho trabajo por hacer (minuto 43:57 CD) , que se pagó el primer pagaré por importe de 17.623,31 euros, y que al día siguiente de dicha reunión y pago urgente los apelantes arrancaron los aparatos de la obra, deshaciendo lo ejecutado, incluso cortando el cableado, por lo que la inhabilidad de la cosa, el abandono e incumplimiento total condujo a la devolución del segundo pagaré por incumplimiento de la obligación, y dicho pronunciamiento de instancia debe confirmarse en alzada.

Por todo cuanto antecede, procede desestimar el recurso interpuesto por On Gestión Edificios de Mantenimientos Instalaciones SL y confirmar la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

SEXTO.-Procede de conformidad con el art.398.1 y 394 LEC imponer las ocstas al recurrente.

En virtud de los preceptos legales desarrollados y de los demás de pertinente aplicación,

Fallo

1 Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal y dirección letrada de ON GESTIÓN EDIFICIOS DE MANTENIMIENTOS INSTALACIONES SL

2 Imponemos las costas del recurso a ON GESTIÓN EDIFICIOS DE MANTENIMIENTOS INSTALACIONES SL

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE