Sentencia Civil Nº 288/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 190/2013 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 190/13

JUZGADO.- GRANADA Nº 12

AUTOS.- ORDINARIO Nº 1279/11

PONENTE SR. D. JUAN F. RUIZ RICO RUIZ

SENTENCIA NUM.- 288

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISES LAZUEN ALCON

D. JUAN F. RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a trece de Septiembre de Dos Mil Trece. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Granada en virtud de demanda de D./ª Virtudes representado por el Procurador D.ª M.ª Paz García de la Serrana Ruíz y defendido por el letrado D. Joaquín Alcón García de la Serrana, contra CERRO GORDO S.A., representado por el Procurador D. Josefa Hidalgo Osuna y defendido por el letrado D. Antonio J. Uceda Sosa .

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la resolución apelada , y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida resolución fechada en siete de Noviembre de 2012, contiene el siguiente Fallo: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Doña Maria Paz García de la Serrana, procuradora de los tribunales en nombre y representación de doña Virtudes contra Cerro Gordo S.L., debiendo declarar y declarando la resolución del contrato de compraventa celebrado entre Doña Virtudes y Cerro Gordo S.A., mediante documento privado de 24 de septiembre de 1999 y escritura pública de 17 de Septiembre de 2002 en relación con la vivienda unifamiliar adosada Nº NUM000 , que forma parte del conjunto urbanístico DIRECCION000 , NUM002 fase, referencia catastral NUM001 , debiendo ambas partes reintegrarse la cosa entregada con ocasión del mismo, abonando el demandado la cantidad de 108.359,48 euros, precio de la misma mas 536,07 euros en concepto de gastos acreditados, mas intereses legales, procediendo firme esta resolución a la cancelación de la anotación registral que se hubiera efectuado a consecuencia del contrato resuelto a favor de la actora en el Registro de la Propiedad y sin hacer expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Substanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN F. RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La litispendencia opera no sólo en el supuesto de identidad de pleitos -conformada por la triple identidad subjetiva, objetiva o causal- , sino también, aún cuando la identidad no sea total, si se produce una interdependencia entre los dos procesos en trámite que pueda generar resoluciones contradictorias, que es la finalidad básica de la figura examinada. Y en este sentido esta Sala viene declarando: dicha finalidad autoriza a ampliar el instituto a aquellos supuestos en los que un procedimiento vincula y determina la decisión de otro (S. 16 de enero de 1997 y 22 de junio de 1998); es aplicable en los casos en los que el juicio precedente prejuzga e interfiere en el posterior, de similar naturaleza, presentándose como interdependientes los respectivos suplicados en cada uno de los pleitos (S. 9 de febrero y 14 de noviembre de 1998, 17 de febrero de 2000, 28 de febrero de 2002); hay litispendencia cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusivo respecto del posterior ( SS. 14 de noviembre de 1998 , 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 22 de mayo de 2003 ), o como dice la Sentencia de 4 de marzo de 2002 'siempre que la que se ejercite en el juicio preexistente, constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión 'prejudicial'.

Como señala la STS de 24-5-2012 se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil .

A esta se refiere el Art. 43 de la LEC 'cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que a su vez, constituye el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil...'.

Dicho lo anterior, no nos encontramos ante un supuesto de prejudicialidad civil. La acción que aquí se ejercita es la de resolución del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto, que se fundamenta en el incumplimiento grave y esencial de la obligación de entrega por parte de la vendedora, lo que no se encuentra en relación de necesidad o vinculación decisoria con el procedimiento que se menciona, en el que se dilucida la responsabilidad de las intervinientes en el proceso constructivo y las posibles obras que hayan de acometerse para reparar los vicios constructivos.

SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso se refiere a la importancia de los defectos aparecidos en la vivienda que puedan justificar la resolución del contrato. Acerca de la configuración del denominado incumplimiento contractual es uniforme la jurisprudencia que ha dado paso al aspecto objetivo de la frustración del fin del contrato frente a la trasnochada voluntad deliberadamente rebelde el cumplimiento que exigía un comportamiento doloso para que cualquiera de las posiciones o alternativas del Art. 1124 del Código Civil (cumplimiento o resolución) pudieran hacerse efectivas. Es reiterada la doctrina jurisprudencial -entre otras, sentencia de 29 de marzo de 1993 , 30 de junio de 1997 y 10 julio de 1998 - que la cuestión relativa al cumplimiento o incumplimiento contractual además de una 'questio facti', relativa a la existencia de los hechos constitutivos del mismo, cuestión que entra dentro de las exclusivas facultades del juzgador de instancia, entraña una 'questio iuris', relativa a la calificación de esos hechos y su relevancia jurídica como causa de resolución, que 'como proclaman las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998 , 28 de febrero de 1999 , 16 de abril de 1991 , 8 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 1994 , el Art. 1124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave y que está sometido en su apreciación al libre arbitrio de los Tribunales de instancia, afirmando la sentencia de 23 de enero de 1996 , con cita de las de 24 de octubre de 1983 y 31 de diciembre de 1992 , que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor, obstativa al cumplimiento, o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar' ( STS de 27-2-2004 ).

Es suficiente que se frustre el fin del contrato para la contraparte que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que la incumplidor pueda atribuírsele una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, y siendo aconsejable la resolución en los que concurran el impago prolongado, duradero, injustificado o quedar frustrados el fin económico jurídico que implica el negocio de compraventa y legítimas aspiraciones del vendedor, y aconsejable, asimismo, mantener el pacto, en homenaje a la voluntad contractual, cuando no aparezca definida e incuestionable una decidida voluntad negativa, cuya doctrina viene expuesta, entre otras, en las SSTS de 12 de mayo de 1988 , 21 de julio de 1990 , 16 de mayo de 1992 , 24 de octubre de 1990 , 30 de julio de 1997 , 22 de febrero de 2002 y 11-3-200).

Relacionado con lo que venimos diciendo se encuentra el principio jurídico relativo al cumplimiento de los contratos del denominado 'aliud por alio' que reconoce el incumplimiento contractual cuando es entregada una cosa diversa a la convenida inhabilidad del objeto que genera una verdadera insatisfacción del contratante ( STS de 20-2-84 y 4-4-2005 ), pues la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio rehabilitorio.

En el supuesto enjuiciado no hay duda de que nos encontramos ante un incumplimiento grave y esencial, por inhabilidad del objeto, que faculta para resolver el contrato. Basta para ello analizar el informe pericial aportado con la demanda junto al reportaje fotográfico unido al mismo para comprobar el estado de la vivienda adquirida.

El dictamen del arquitecto Sr. Maximo , que ha sido el único que obra en las actuaciones y que ha analizado el estado de los desperfectos que presenta la vivienda adquirida, señala en la segunda inspección efectuada el 26 de enero de 2011 , la importantes evolución de los daños producidos en la misma, alcanzando las grietas y fisuras un alarmante desarrollo, provocando movimientos de tipo diferencial en ésta que afectan a estructura y forjados induciendo en estos elementos un fuerte estado tensional. El edificio comienza a manifestar síntomas de carencia estructural que, de continuar evolucionando, le producirá la pérdida de sus condiciones de seguridad, impidiéndose la utilización y permanencia en el mismo.

Con base en el informe del Sr. Rodolfo , el origen de las grietas tiene relación con las condiciones geofísicas y climatológicas, así como con los movimientos de tierras, excavaciones y urbanización sin aplicar los tratamientos adecuado y suficientes de estabilización y drenaje previos de la edificación.

Concluye su Informe señalando la posible necesidad de desalojo de la vivienda afectada, no en cuanto al estado de los daños que se manifiestan en la actualidad, sino a la vista de la rápida evolución con la que se vienen produciendo los fenómenos de desestabilización del terreno y, consecuentemente, ante la posibilidad de una situación de colapso estructural, cuestión que no puede obviar mientras no se resuelva el problema de inestabilidad de la zona.

Dicho informe ha sido ratificado en el acto de la vista y no ha quedado desvirtuado por ningún otro medio de prueba, sin que pueda aducirse la falta de actualización del mismo a fin de comprobar el estado en que se encuentra la vivienda, pues era a la parte demanda a la que le correspondía la carga de la prueba en contrario, es decir, que se había producido la estabilización de los daños y que estos no revisten en este momento la gravedad suficiente para justificar la resolución del contrato. Supuesto similar al presente es el contemplado en la reciente Sentencia de esta Sala de 10-5-2013 .

TERCERO.- El recurso formulado por parte demandante impugna la sentencia solo en lo relativo a la cantidad reconocida como valor del inmueble, pretendiendo se le indemnice en el valor actual que fija pericialmente en 284.500€, desconociendo que el Art. 1295 del Cc establece que la rescisión obliga a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos y del precio con sus intereses. La resolución del contrato produce efectos 'ex tunc'(desde entonces) y no 'ex nunc'(desde ahora), tratando de eliminar las consecuencias del mismo. Por tal razón resulta incompatible e incoherente solicitar se le indemnice en el valor actual de la vivienda, pues para ello, tenia la facultad concedida por el Art. 1124 de Cc de instar el cumplimiento del contrato a fin de obtener la reparación de la vivienda dejándola en perfecto estado y así mantener el valor patrimonial de esta.

En todo caso el 'valor actual' de la vivienda no es el que señala en su informe el perito tasador, pues la valoración del inmueble se ha realizado sin tener en cuenta el mal estado de grietas y fisuras que presenta, lo que, como señala en su escrito de oposición la propia recurrente, hace imposible poner en valor en el mercado, mediante la venta de la vivienda objeto de este juicio.

CUARTO.- Se invoca en el escrito de recursos, por medio de 'Otro si', que la Sala plantee cuestión de inconstitucionalidad contra la ley 10/2012 de 20 de noviembre y en concreto, frente a la tasa. Al respecto, señalar que el T.C. en pleno, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la compatibilidad del Art. 35-7-2º de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre de medidas fiscales administrativas y de orden social con el derecho a la tutela judicial efectiva del Art. 24 CE , y lo ha hecho en la STC 20/2012. de 16 de febrero (cuestión de inconstitucionalidad 647-2002), para descartar que la exigencia del pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, así como la consecuencia prevista por el apartado 7, párrafo 2º del citado precepto legal, para el caso de incumplimiento, de no dar curso al correspondiente escrito procesal, vulnere el derecho a la tutuela judicial efectiva en su vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción. Y también, más tarde en la STS 79/2012 de 17 de abril (cuestión de inconstitucionalidad Nº 1389/2005) y 103/212 de 9 de mayor (cuestión de inconstitucionalidad 605-2011), para rechazar igualmente que esas mismas previsiones legales pugnen con el Art. 24-1 CE , en su vertiente de derecho al recurso.

Entendemos, por ahora, que tal argumentación es valida y por ello no ha lugar al planteamiento que se interesa sin perjuicio de lo que pueda resolver dicho tribunal en los recursos que penden sobre la materia.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 12 de esta ciudad, sin que existan méritos para imponer las costas de esa alzada ante la desestimación de los recurso de apelación formulado por una y otra parte, debiendo de dar a los depósitos para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por este nuestra resolución la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés Casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltm. Sr.JUAN F. RUIZ RICO RUIZ Ponente, que ha sido de la misma, doy fe.