Sentencia Civil Nº 288/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 10080/2012 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

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Or12-10080

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Ordinario número 1559/2011

Juzgado: de Primera Instancia número 14 de Sevilla

Rollo de Apelación: 10080/2012-B-E

SENTENCIA Nº

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. VÍCTOR JESÚS NIETO MATAS

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO

D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER

En SEVILLA, a 20 de junio de 2013.

La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número 1559/2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Sevilla en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Mauricia Ferreira Iglesias, en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., y por otra parte la Procuradora doña María del Carmen Ruiz-Berdejo Cansino, en nombre y representación de la mercantil BEMUSED, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 27 de julio de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Sevilla se dictó Sentencia de fecha 27 de julio de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que estimando la demanda formulada por la entidad BEMUSED, S.L., representada por la Procuradora Dña. María del Carmen Ruiz Berdejo Cansino, contra BANCO SANTANDER, S.A., declaro la nulidad de los contratos de permuta financiera de tipo de interés celebrados por las partes en las fecha 26/11/2004, 12/02/2007, 21/05/2008 y 25/9/2009, procediendo la restitución recíproca de las cantidades que se hayan abonado las partes entre sí a resultas de las liquidaciones realizadas hasta la fecha de la presente sentencia con sus intereses, devengados desde las fechas de los respectivos cargos y abonos, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora el importe a que asciende la diferencia de las citadas liquidaciones. Se ordena la cancelación de la hipoteca constituida en garantía del saldo de la operación 'swap tipo fijo escalonado' de 25 de septiembre de 2009, mediante escritura pública otorgada el día 25 de septiembre de 2009 ante el Notario D. Manuel Seda Hermosín.'

Con fecha 6 de septiembre de 2012 se dictó Auto de aclaración de la misma en cuya parte dispositiva se acuerda:

'SE SUBSANA la omisión advertida en el fallo de la sentencia de fecha 27 de julio de 2012 , en el sentido de hacer constar el siguiente pronunciamiento:

'Las costas procesales se imponen a la parte demandada'.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparó e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición , ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designo ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

CUARTO.- Siendo Ponente el Magistrado FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER.-

Fundamentos

No se aceptan los de la recurrida en tanto se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia acordó la declaración de nulidad de los contratos de permuta financiera de tipo de interés celebrados entre el Banco de Santander y la mercantil demandante en las fechas 26 noviembre 2004, 12 febrero 2007, 21 mayo 2008 y 25 septiembre 2009 y la cancelación de la hipoteca constituida en garantía del saldo en la operación 'swap tipo fijo escalonado' de 25 septiembre 2009. Entendió la juez de primera instancia que de la prueba practicada se pone de manifiesto que la actora suscribió los mismos concurriendo un vicio del consentimiento en el momento de celebrar los contratos, el cual en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1300 del código civil determinaba la nulidad del mismo, ello por cuanto de la simple lectura de los contratos concertados por las partes se desprende que no son contratos sencillos, que no pueden ser asimilado fácilmente por un empresario medio, con unos conocimientos moderados del mercado y la práctica bancaria; que el banco no consta informada suficientemente al cliente de todas las características de los productos con tratados, en especial de sus riesgos, costes de cancelación y desigual proporción de pérdidas para una y otra parte.

SEGUNDO.- Para resolver este recurso debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial acerca del error en el consentimiento como vicio invalidante de los contratos, en particular de este tipo de contratos bancarios complejos, resumida en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , según la cual hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta- sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.// Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - « pacta sunt servanda » - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una « lex privata » (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos- sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civilque , para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo- sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos- sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia- sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

TERCERO.- Cierto es que la normativa contenida en la Ley del Mercado de Valores y la normativa bancaria, según lo dispuesto en el artículo 48.2.a. de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , al tratarse de un producto financiero complejo, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 79.bis.8.a, en relación al 2.2, ambos de la primera ley citada , exigen que se facilite al contratante una información suficiente acerca de la naturaleza y consecuencias que puedan derivarse de los contratos cuya suscripción se ofrece. Examinada la información ofrecida a la entidad actora, ha de concluirse que la información facilitada resultaba suficiente para qué la actora al contratar este producto supiera las consecuencias negativas que del mismo podrían derivarse, ya que se facilitó la información sobre cada uno de los productos contratados, a través de los gerentes de Tesorería, los cuales han declarado como testigos en el acto del juicio, declaración que merece a esta sala una valoración distinta a la que efectúa el juez a quo, tras el visionado del juicio y en uso de las facultades que tiene este tribunal para valorar la prueba. Los testigos declaran haber facilitado la información, pese que dado el tiempo transcurrido no tengan estos un recuerdo exacto de cómo se produjo la transmisión de la citada información, lo que además concuerda con los anexos de cada uno de los contratos, anexos que aparecen firmados por la representación de la entidad demandante en los cuales se establece una clara e inteligible explicación acerca de cuales pueden pudieran ser los escenarios de los contratos en relación con las posibles subidas o bajadas del Euríbor, los cuales con una mera lectura y a una persona que desarrolla su labor como empresario eran fácilmente comprensibles. Suponiendo que tales anexos no hubieran sido leídos por su firmante, ello no sería reprochable a la entidad bancaria sino a éstos, que no hubieran realizado su actuación con la diligencia debida no ya a un buen comerciante, tal y como exige la legislación mercantil, sino tan siquiera a la de un buen padre de familia. También resulta significativo a la hora de acreditar que se tuvo conocimiento de que se contrataba en cada uno de los casos y que consecuencias podrían llevar aparejadas las oscilaciones de los tipos de interés, que era de lo que se trataba de proteger la empresa contratante, fuertemente endeudada, el hecho de que durante la vigencia de alguno de los contratos recibió importantes cantidades por encontrarse el Euríbor por encima de la zona denominada neutra.

Pero es más, resulta igualmente determinante a la hora de entender que si medió consentimiento el hecho de que se suscribieran contratos sucesivos (hasta cuatro), sabiendo como sabía desde la cancelación del primero lo aleatorio de los mismos y los costes de cancelación que hubo de abonar, por lo que no puede alegar ahora desconocimiento acerca de los productos contratados y sus consecuencias.

Por tanto, puesta en relación la doctrina jurisprudencial expuesta con los datos fácticos analizados en este fundamento de derecho, ha de concluirse la inexistencia de vicio alguno en el consentimiento prestado por los administradores de la empresa y menos aún que ese error fuera relevante, dado que lo único que pudiera pensarse es que desconocían cuales fueran las tendencias del mercado de tipos de interés, algo que tampoco consta conociera la entidad financiera, que de hecho durante algún tiempo soportó las consecuencias de las subidas del Euríbor, sino que además en todo caso era inexcusable, pues la mera lectura de los anexos de cada uno de los contratos permitía, como hemos afirmado, conocer cuales fueran sus consecuencias.

Respecto de las cláusulas por lo que establecen los costes de cancelación y la derivación que se realiza a lo que se denomina el precio de mercado, pudieran resultar nulas habida cuenta la oscuridad de las mismas, pero ello no determina per sela nulidad del contrato, sino tan sólo la de la mencionada cláusula, por lo que sí la demandante tomara la decisión de cancelar anticipadamente el último de los contratos suscritos, podría oponerse en su caso al cálculo de dicho coste realizado por la entidad bancaria, pero como quiera que ello no ha sido objeto de este pleito, donde no se solicitaba la cancelación del último de los contratos suscritos, sino la nulidad de los cuatro contratos de permuta financiera de tipos de interés celebrados entre las partes, no puede estén tribunal entrar a valorar tal circunstancia, so pena de incurrir en incongruencia.

Por todo lo cual, procede la estimación del recurso y la íntegra desestimación de la demanda formulada.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas causadas en la primera instancia habrán de imponerse a la demandante al haberse rechazado íntegramente sus pretensiones, sin que se aprecien circunstancias de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de las mismas. En cuanto a las costas de esta alzada no ha de realizarse especial pronunciamiento al haberse estimado totalmente el recurso, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398. 2 de la citada ley .

En su virtud,

Fallo

Que ESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Sevilla en el Juicio Ordinario número 1559/2011 con fecha 27 de julio de 2012, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar desestimar íntegramente la demanda formulada por la mercantil BEMUSED, S.L. contra la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., a la que se absuelve de las peticiones deducidas de contrario, con imposición a la demandante de las costas causadas en primera instancia, todo ello sin hacer condena en las costas causadas en esta Alzada.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución. Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-