Sentencia Civil Nº 288/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 495/2014 de 02 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 288
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
Dª Mª María Esperanza Pérez Espino
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a dos de julio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Verbal seguidos en primera instancia con el nº 99 del año 2.013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1
de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 495 del año 2.014 , a instancia de D. Alejo , representado
en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Leonardo del Balzo Parra, y defendido por el
Letrado D. José Mª Colmenero Pérez; contra Vicenta
, representado en la instancia y en esta alzada por
el Procurador D. José Rama Moral, y defendido por la Letrada Dª. Ana María Alba Vico.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Violencia
sobre la Mujer nº 1 de Jaén con fecha 18 de Marzo de 2.014 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Del Balzo Parra en nombre de Alejo frente a Vicenta , declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Alejo y Vicenta .

Como medidas inherentes al divorcio acuerdo; CUSTODIA Y PATRIA POTESTAD DE L MENOR Acuerdo atribuir la custodia del menor Eduardo a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

DOMICILIO FAMILIAR.- El uso del domicilio familiar se atribuye a la madre e hijo pudiendo el padre recoger sus efectos personales y ropas. Los gastos de uso de la vivienda (agua, gas, luz, etc) serán satisfechos por la madre y los gastos de propiedad (IBI, gastos de la comunidad, etc) serán satisfechos por ambos esposos.

LA PATRIA POTESTAD COMPARTIDA, CON RÉGIMEN DE CUSTODIA NO COMPARTIDO , SUPONE a.- Que siempre se requiere el consentimiento de ambos progenitores para las siguientes circunstancias; a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual salvo que se trate de cambio a un domicilio de un municipio de menos de 25 kms. de distancia al actual (esta distancia no la fija la Ley, la fija este Juzgador estableciendo una distancia prudencial).

b) Traslado al extranjero salvo viajes vacacionales.

c) Elección inicial o cambio de centro escolar.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares).

e) Sometimiento al menor de tratamientos médicos o psicológicos no prescritos por facultativo médico.

f) Cualquier otra circunstancia de especial importancia para el menor.

Si los progenitores no se pusieran de acuerdo sobre los anteriores extremos deberán presentar la solicitud judicial conforme el Art. 156 del Código Civil .

El cónyuge no custodio podrá autorizar al cónyuge custodio para realizar tales actos, de forma genérica, para que no sean de aplicación estas prevenciones.

b.- Que tanto el progenitor custodio, como el progenitor no custodio, tendrán derecho a; .- conocer cualquier información académica del menor, incluidas las notas, las tutorías, y cualquier tipo de información sobre el mismo, no pudiendo el colegio o entidad educativa negar tal información ni al padre ni a la madre, salvo que esté justificado por circunstancias especiales.

.- conocer cualquier información de carácter sanitario o de salud; la administración sanitaria no podrá negar información sobre el menor, ni al padre ni a la madre, salvo que esté justificado por circunstancias especiales.

.- conocer cualquier información de carácter policial, las autoridad de seguridad ciudadana, incluidas las fuerzas y cuerpos de seguridad, no podrán negar información sobre el menor, ni al padre ni a la madre, salvo que esté justificado por razones de seguridad.

.- conocer cualquier otra información que afecte al menor.

c.- El progenitor custodio deberá informar al progenitor custodio de cualquier noticia de especial relevancia del menor, especialmente de forma inmediata le informará de tratamientos o intervenciones médicas, de conflictos judiciales o policiales del menor o de conflictos escolares. Si hubiere medidas de prohibición de comunicación entre los progenitores, se procurará hacer esta información a través de terceros.

d.- La realización de las actividades extraescolares complementarias o deportivas o lúdicas o academias de cualquier clase, no requerirá el consentimiento de los dos progenitores, por tanto, cualquiera de ellos podrá apuntarlo a cualquier actividad siempre que no redunde negativamente en el menor por razón de custodia o estudios ni impida o dificulte las visitas del progenitor. Si la actividad fuera obligada por el colegio o instituto o recetada médicamente, será pagada como gasto extraordinario por ambos. Si la actividad no fuera obligada ni recetada, será pagada por el progenitor que apuntare al menor a dicha actividad, y por el otro sólo si voluntariamente quiere y acepta la actividad.

REGIMEN DE VISITAS Se atribuye al padre el siguiente régimen de visitas; Fines de semana alternos; El padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos; Momento de inicio de las visitas del fin de semana alterno; desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

Los puentes escolares se unirán a los fines de semana que corresponda; se unirán los días de fiesta que coincidan con los viernes o jueves+viernes si ambos son festivos (debiendo el padre recoger al menor el día anterior al puente a las 18:00 horas) o lunes o lunes+martes si ambos son festivos.

En cuanto a las vacaciones; los progenitores podrán establecer un régimen de vacaciones específico previo al comienzo de cada periodo, que deberá ser firmado por ambos, y que no suponga desigualdad en cuanto al número de días de estancia con el menor, y en caso de desacuerdo o ausencia de acuerdo expreso, firmado y previo, se establece el siguiente régimen; vacaciones de verano; el padre podrá tener al hijo menor en su compañía en los años pares desde el día siguiente al día de fin de las clases de verano, y hasta el 15 de julio y del 1 de agosto al 15 de agosto, debiendo recogerlo en el domicilio familiar a las 10:00 horas del primer día de cada periodo y reintegrarlo al mismo a las 20:00 horas del último. Los años impares lo tendrá desde el 15 de julio hasta el 31 de julio y desde el 15 de agosto al 31 de agosto, debiendo recogerlo en el domicilio familiar a las 10:00 horas del primer día de cada periodo y reintegrarlo al mismo a las 20:00 horas del día correspondiente.

Semana Santa: el padre podrá tener al hijo en su compañía en los años pares desde el viernes antes del Domingo de Ramos a la salida de las clases, hasta las 18:00 horas del Miércoles Santo, y la madre el resto. Los años impares será al revés, el padre lo/s tendrá desde las 18:00 horas del Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

En Navidad el padre podrá tener al hijos en su compañía en los años pares desde el día 22 de diciembre a las 18:00 horas (aun cuando el 23 fuera día de clase, en cuyo caso ese día el padre se encargará de llevar y traer al hijo del colegio) hasta el 29 de diciembre a las 18:00 horas, y el resto, incluido el día de Reyes, hasta las clases tras este día estará con la madre. Los años impares el padre podrá tener al hijo en su compañía desde el 29 de diciembre a las 18:00 horas y lo reintegrará el día de Reyes a las 20:00 horas si al día siguiente hubiera colegio, y si no, lo entregará a esa misma hora el día anterior al primer día de colegio siguiente al de Reyes.

ENFERMEDAD DEL MENOR EL FIN DE SEMANA Si el menor se pusiere enfermo por enfermedades no graves (catarros, costipados, gripes, fiebres de menos de 40º, dolores de cabeza, dolores estomacales, y dolencias similares) no será esto obstáculo para ejercer el padre su derecho de visitas; será el padre quien lleve al menor al Centro Médico pertinente si fuera necesario, y quien lo cuidará durante el fin de semana, salvo que por la gravedad de la enfermedad o dolencia no sea aconsejable que salga de la casa. En todo caso, le menor con un catarro, costipado, gripe, fiebre de menos de 40º, dolor de cabeza, dolor estomacal, y dolencias similares será entregado al padre.

PENSIÓN DE ALIMENTOS Respecto de la pensión en calidad de alimentos a favor del menor acuerdo que el padre debe de pagar una pensión de 190 euros mensuales, en la cuenta bancaria o forma que designe la madre, en los cinco primeros días de cada mes. Siendo revisable anualmente conforme la variación del IPC, nunca a menos.

GASTOS EXTRAORDINARIOS Los gastos extraordinarios deberán ser asumidos por partes iguales por ambos progenitores.

Son gastos extraordinarios los gastos necesarios e ineludibles, especialmente los siguientes; .- Gastos de sanidad.- son gastos extraordinarios los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o mutua o entidad correspondiente.

.- Gastos de educación y escolares.- son gastos extraordinarios los gastos de educación y formación necesarios; se consideran necesarios los imprescindibles para la educación y escolarización, tales como matrículas o tasas del curso correspondiente, cuotas periódicas, cuotas de asociación de padres, así como los libros y material escolar y equipamiento de ropa.

Respecto de las academias o clases particulares (de enseñanza, de asignaturas, idiomas, o deportivas o lúdicas) como se dijo en el párrafo de la patria potestad compartida; la realización de las actividades extraescolares complementarias o deportivas o lúdicas o academias de cualquier clase, no requerirá el consentimiento de los dos progenitores, por tanto, cualquiera de ellos podrá apuntarlo a cualquier actividad siempre que no redunde negativamente en el menor por razón de custodia o estudios ni impida o dificulte las visitas del progenitor. Si la actividad fuera obligada por el colegio o instituto o recetada médicamente, será pagada como gasto extraordinario por ambos. Si la actividad no fuera obligada ni recetada, será pagada por el progenitor que apuntare al menor a dicha actividad, y por el otro sólo si voluntariamente quiere.

No se hace pronunciamiento de costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 2 de Julio de 2.014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.

ACEPTANDO parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Se combaten en apelación los pronunciamientos relativos al pago de la mitad de los gastos de propiedad de la vivienda familiar, considerando que el Juez se ha extralimitado al no haberse solicitado por el actor, y la pensión alimenticia fijada en 190 euros, alegando la demandada errónea valoración de la prueba, por lo que solicita se aumente a 400 euros.

A dicho recurso se opuso el actor, alegando que la demandada debe contribuir a la mitad de los gastos de la propiedad de la vivienda familiar cuyo uso se le ha atribuido en tanto él se ha hecho cargo del préstamo hipotecario (81.500 euros) que pesa sobre la misma, y que no procede aumentar la pensión de alimentos pues comparados los ingresos del período 2008-2012 de ambos cónyuges, son superiores los de la demandada.

Segundo.- Respecto a los gastos de los inmuebles, es doctrina general, expuesta en reciente Auto de esta Sección de 5.06-2014, que, al igual que ocurre con las cuotas hipotecarias por adquisición de vivienda habitual, el pago de los seguros asociados a dicho préstamo, el del IBI, las cuotas comunitarias de carácter extraordinario correspondientes a dicha vivienda, y las tasas de basura constituye una deuda de la sociedad de gananciales ( art. 1362-2º CC ) y no carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del CC , por lo tanto se trata de unas obligaciones que no nacen con la declaración expresa de cargas sino que ya existen, son obligaciones preexistentes exigibles sin necesidad de declaración, limitándose la sentencia a fijar el concepto y concretar la cuestión de la exigibilidad de la obligación, de ahí que se trate de gastos que han de ser afrontados por mitad (o en el porcentaje de titularidad), ello sin perjuicio de que si se afrontan por uno solo, se genera un débito que debe resolverse en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad conyugal.

No sucede lo mismo con los gastos o cuotas ordinarias de la Comunidad de Propiedad Horizontal, relativos a la vivienda y a plazas de garaje, y los suministros de luz y agua, los cuales han de ser satisfechos por el cónyuge a quien se atribuye su uso y disfrute, ya que es quien utiliza dichos inmuebles, aunque la propiedad sea de ambos en pro indiviso.

Esa es la doctrina general, no obstante lo cual, habrá que estar a lo pactado por las partes, y, en el caso, la vivienda familiar es propiedad privativa del actor, y el único pacto al respecto que consta en las capitulaciones matrimoniales postnupciales, liquidación de gananciales y subrogación de préstamo hipotecario otorgadas por las partes el 16 de junio de 2011 fue que el actor asumía el pago del préstamo hipotecario que la gravaba (81.500 euros), por lo que al no haberse dispuesto nada en cuanto al pago de los gastos ha de estarse a la doctrina general arriba citada, debiendo darse la razón en parte a la apelante en cuanto a que los gastos de la propiedad (seguros, IBI, cuotas de comunidad extraordinarias, tasa de basura) debe pagarlos el actor, si bien sí debe abonar ella como usuaria del domicilio además de los recibos de luz, agua, gas, y otros suministros, las cuotas ordinarias de la comunidad, pues es ella quien la usa y disfruta.

Se estima, por tanto, parcialmente el motivo.

Tercero.- En cuanto a la pensión de alimentos, para la fijación de su cuantía ha de atenderse tanto a la necesidad del alimentista como al caudal o medios del alimentante. En este sentido la jurisprudencia ( S.T.S.

de 16 de julio de 2002 ) viene a expresar que tan decisivo es ponderar las necesidades de los hijos como la capacidad o medios económicos de que dispone quien está obligado a prestar esta obligación pues otro criterio supondría infringir el art. 146 del CC .

En cuanto a los ingresos del progenitor no custodio, según declaración de la renta del año 2012 percibió por su profesión de protésico dental un importe de 5.998 euros, teniendo como gasto el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

Por otro lado, la apelante es enfermera, aun cuando trabaja de manera temporal haciendo sustituciones, percibió en el año 2012 unos ingresos de 19.150,71 euros, y en la actualidad está desempleada percibiendo una prestación de 14,20 euros diarios.

Y en cuanto a las necesidades del hijo de diez años, se entiende dado que nada especial se alega que serán las propias de alimentación, vestido y escolares de su edad, dado que los gastos extraordinarios se estableció en sentencia que serían pagados por mitad.

Atendiendo, pues, a lo anterior, y aplicando las tablas publicadas con carácter orientativo por el CGPJ para el cálculo de las pensiones alimenticias, resultaría una cantidad inferior a la solicitada por el actor y fijada en sentencia de 190 euros, por lo que se considera adecuado mantener tal pensión, pues la petición de la madre de 400 euros, se basa en la mera suposición de obtener aquel mayores ingresos como autónomo, pero no hay ninguna prueba que dé fundamento a esa alegación.

Se desestima, por tanto, este motivo.

Cuarto.- Dado la estimación parcial del recurso, por imperativo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN ACUERDA: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jaén, con fecha 18 de marzo de 2.014 en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 99 del año 2013, debemos revocarla parcialmente en el sentido de que los gastos de propiedad del domicilio familiar (IBI, seguro, tasa de basura, cuotas extraordinarias de comunidad) debe satisfacerlos el apelado propietario y los gastos de suministros y comunidad ordinaria la apelante, manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin que haya lugar a imponer las costas a ninguna de las partes, y acordando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0495 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.