Sentencia Civil Nº 288/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 157/2015 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A núm. 288/2015

Rollo 157/15

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA

D. JAVIER ANTON GUIJARRO

En Oviedo a veinticuatro de Noviembre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 414 /2010, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 157 /2015, en los que aparece como parte apelante D. Carlos Jesús , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS, asistido por la Letrada Dª. BEGOÑA GONZALAEZ DIAZ, y como parte apelada personada ADMINISTRACION CONCURSAL DE DISEÑOS INMOBILIARIOS URBANITA, S.L. ; como Apelada RESIDENCIAL CENTRO MEANAS, S.L. representada por la Procuradora Dª PATRICIA GOTA BREY, bajo la dirección Letrada de D. FERNANDO LUIS RODRIGUEZ CASTRO; como Apelada DISEÑOS INMOBILIARIOS URBANITA, S.L., representada por el Procurador D. JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS, bajo la dirección Letrada de Dª BEGOÑA GONZALEZ DIAZ, como Apelada no personada ESQUI GOLF RESORT, S.A. y como apelado el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 29 de Diciembre de 2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Calificar como culpable el concurso de DISEÑOS INMOBILIARIOS URBANITA S.A., efectuando los siguientes pronunciamientos 1.- Se declara persona afectada por la calificación a Carlos Jesús . 2.- Se declara la inhabilitación de Carlos Jesús para administrar los bienes ajenos durante un período de 2 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período. 3.- Condenar a Carlos Jesús a pagar a la masa activa en la medida en que el retraso en la solicitud del concurso ha contribuido a agravar la insolvencia de DISEÑOS INMOBILIARIOS URBANITA S.A., conforme a los parámetros de cálculo que han quedado fijados en el Fundamento de Derecho Tercero. 4.- Absolver a ESQUÍ GOLF RESORT S.A. de las pretensiones formuladas en su contra. 5.- En materia de costas se estará a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por D. Carlos Jesús que fue admitido, previos los traslados ordenados, |por la parte apelada M. Fiscal se formuló escrito de oposición e impugnación, en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día de hoy 24 de Noviembre de 2015, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTON GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sección sexta de calificación del concurso de 'Diseños Inmobiliarios Urbanita, S.L.' se persona el acreedor 'Residencial Centro Meanas, S.L.U.' para solicitar la calificación del concurso como culpable, alegando para ello, resumidamente, en primer lugar que la sociedad deudora incumplió el deber de solicitar la declaración de concurso dentro del plazo previsto en el art. 5-1 L.C. a la vista de que el informe de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2008 ya incluía varias salvedades puesto que siendo el capital social de 12.020 euros y las deudas a corto plazo de 4.425.897,92 euros, declaró unas pérdidas de 601.629,96 euros, a lo que cabe añadir que el informe de gestión de las cuentas de ese ejercicio, tras aludir a los malos resultados del 2008, señalaba que el estancamiento del mercado inmobiliario 'está generando dificultades financieras importantes que hacen que no podamos hacer frente a nuestros compromisos en el corto plazo', siendo así que la sociedad dejó transcurrir todo el año 2009 y parte del 2010 hasta que a finales de julio presenta la comunicación de preconcurso, agravando con ello su situación de insolvencia, incurriendo de esta forma en la causa de concurso culpable prevista en el art. 165-1 L.C . Continúa exponiendo el citado acreedor que la sociedad 'Residencial Centro Meanas, S.L.U.' firmó una escritura de 24 diciembre 2008 de transacción, compromiso, dación de bienes en pago de deuda y carta de pago, que habría de ser ratificada posteriormente por 'Esquí Golf Resort, S.L.' a través de su administradora única 'Menéndez e Hijos Sociedad Gestora del Patrimonio, S.L.' de la que Don Carlos Jesús era administrador único, siendo ésta la persona que controlaba el grupo empresarial, actuación que por tanto debe ser tenida como constitutiva de una salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes o derechos, contemplada en el ordinal 5º del art. 164-2 L.C . como causa de presunción iuris et de iurede concurso culpable.

Por su parte la Administración concursal presentó informe solicitando la calificación del concurso como fortuito. Del mismo modo el Ministerio Fiscal presentó su dictamen solicitando también la calificación del concurso como fortuito.

La Sentencia de fecha 29 diciembre 2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo acuerda calificar como culpable el concurso de 'Diseños Inmobiliarios Urbanita, S.L.' al entender que la concursada se encontraba, al menos, en situación de insolvencia en julio de 2008, momento en que no podría hacer frente ni a los 200.000 euros del pagaré de San José ni al millón y medio de euros que adeudada a Residencial Las Meanas, debiendo haber solicitado en aquel momento la declaración de concurso, de manera tal que ese retraso provocó una agravación de la insolvencia. Asimismo la Sentencia declara persona afectada por la calificación a Don Carlos Jesús , acordando su inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de 2 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, condenándole además a pagar a la masa activa en la medida en que el retraso en la solicitud del concurso ha contribuido a agravar la insolvencia de la concursada, conforme los parámetros que quedaban fijados en el fundamento de derecho tercero de dicha resolución.

Frente al anterior pronunciamiento se alza en apelación Don Carlos Jesús alegando en su recurso de apelación que ni la Administración concursal ni el Ministerio Fiscal habían solicitado la declaración del concurso culpable. Seguidamente se niega en el recurso que se hubiera producido un retraso en la solicitud de concurso pues a fecha 31 diciembre 2008 la sociedad 'Diseños Inmobiliarios Urbanita, S.L.' atendía sus obligaciones corrientes y no se encontraba en situación de insolvencia, negando asimismo que se hubiera generado mayor pasivo en el tiempo comprendido entre la fecha en que supuestamente debió haber sido presentado el concurso (31/12/2008) y el momento en que finalmente se presentó (07/2010), motivos por los cuales se solicita la declaración del concurso como fortuito.

Asimismo el Ministerio Fiscal impugna la Sentencia al entender que los acreedores son meros interesados en la sección de calificación concursal que no tienen legitimación para formular una concreta pretensión calificatoria sino que actúan de forma adhesiva simple.

SEGUNDO.- Para resolver el recurso de apelación, tal y como aparecen planteadas las pretensiones de cada una de las partes en la primera instancia, resulta necesario recordar el status procesal que les corresponde a quienes se incorporan a la sección de calificación del concurso por la vía prevista en el art. 168-1 L.C . cuando dispone que 'cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse y ser parte en la sección, alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable'. A este propósito se ha pronunciado la reciente STS 3 febrero 2015 señalando que 'Solo la administración concursal y, en su caso, el ministerio fiscal pueden formular 'propuestas de resolución' , mediante el informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, la explicación de las causas con arreglo a las cuales procede calificar, en su caso, culpable el concurso y, también en su caso, las concretas consecuencias de la calificación culpable ( art. 169.1 y 3 LC )....... De cuanto antecede se desprende que la intervención de los terceros en esta sección es más limitada que la prevista con carácter general en el art. 193.2 LC , y se acomoda mejor a la modalidad de 'intervención adhesiva simple', que contempla el art. 13.1 LC , porque al intervenir como coadyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, no pueden sostener otras distintas. Sus iniciales alegaciones tan sólo habrán servido para informar a la administración concursal, para sugerir un determinado sentido la calificación, a fin de que las tenga en cuenta, y, haciéndolas suyas, las incorpore en su informe 'como hechos relevantes para la calificación del concurso' ( art. 169.1º LC ). Luego, iniciado ya el incidente concursal, los terceros personados podrán proponer prueba, participar en la vista y realizar cualquier otra actuación procesal, pero dirigida a confirmar y ratificar los supuestos de hecho que dan soporte a las pretensiones de la administración concursal y el ministerio fiscal, únicas frente a las que habrán de defenderse los demandados y demás personas afectadas. A tenor del art. 170.4 LC , los terceros personados podrán recurrir también la sentencia de no ser estimadas todas o parte de las pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal'.

Esta especial modalidad de intervención voluntaria en el proceso, como es la intervención adhesiva simple del coadyuvante, ya había sido reconocida por nuestro Alto Tribunal (STS 28 junio 2011 y AATS de 4 noviembre 2014 y 28 enero 2015 ) señalando que queda definida por estas notas esenciales: 'no le asiste la facultad de promover el juicio, ha de aceptar el resultado del proceso hasta el momento de su intervención, con efectos preclusivos para él, puede ayudar la gestión del litigante a quién se adhiera, contribuyendo al éxito de sus propios medios de defensa, o utilizando, en provecho común, aquellos de que esté especialmente asistido y, por obra de su intervención, queda vinculado a la resolución del proceso, no sólo con la parte a cuyos fines coadyuvó, sino también en relación con la contraria'.

Trasladando estas consideraciones al ámbito específico del proceso concursal aparece claro que la Sentencia de calificación no podrá apartarse de los concretos hechos que hubieren sido utilizados por quienes ostentan el monopolio de la legitimación activa para fundamentar, en su caso, la calificación del concurso como culpable. En este sentido la repetida STS 3 febrero 2015 se muestra categórica al concluir que 'En consecuencia, la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal'.

En definitiva, no habiendo sido solicitado ni por la Administración concursal ni por el Ministerio Fiscal que el concurso de 'Diseños Inmobiliarios Urbanita, S.L.' sea calificado como culpable, el concurso deberá ser calificado necesariamente como fortuito, procediendo en consecuencia la estimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Por lo que atañe a las costas causadas en la primera instancia, vistas las interpretaciones enfrentadas que se venían manteniendo hasta el momento de la apertura de esta sección sexta acerca de la cuestión de la legitimación de los acreedores en materia de calificación del concurso, así como el criterio finalmente fijado al respecto por la reciente STS 3 febrero 2015 , posterior a la fecha de dictado de la Sentencia aquí apelada, es por lo que no procede su expresa imposición a ninguna de las partes ( arts. 394 y 397 LEC ). No procede tampoco realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada habida cuenta de la estimación del recurso ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Don Carlos Jesús y estimando la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 29 diciembre 2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo , debemos acordar y acordamos REVOCARLA para declarar en su lugar el concurso de 'Diseños Inmobiliarios Urbanita, S.L.' como fortuito, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.