Sentencia Civil Nº 288/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 992/2012 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO Nº 1913/10

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 992/12

S E N T E N C I A Nº 288/15

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Dña. Soledad Jurado Rodríguez

Dña. Nuria Orellana Cano

En la ciudad de Málaga a veintiseis de mayo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 1913/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Marbella, sobre Cumplimiento Contractual seguidos a instancia de SPANISH ESTATES S.L., representada en el recurso por el Procurador D. Jose Domingo Corpas y defendida por el Letrado D. Luis González Ordóñez, contra BARNFIELD DEVELOPMENTS, S.L., representada en el recurso por el Procurador D. Javier Bonet Texeira y defendida por la Letrada Dña. Beatriz Romero Redondo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el presente juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Marbella dictó sentencia de fecha 10 de febrero de 2012 en el juicio Ordinario nº 1913/10 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice asi: ' FALLO.- Que DESESTIMANDO TOTALMENTEla demanda interpuesta por la entidad Spanish Estates, S.L. contra la entidad Barnfield Development, S.L., absuelvo a ésta de todas las pretensiones contra ella deducidas por la actora; condenando a ésta al pago de las costas procesales causadas.' (sic)

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. David Lara Martín en nombre y representación de Spanish Estates S.L., del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el siete de abril de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se inicia el procedimiento del que trae causa el presente recurso mediante demanda formulada el 29 de Octubre de 2010 por Spanish Estates (Nueva Andalucía) S.L. frente a Barnfield Developments S.L., en cuyo petitum solicita la condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 122.042,55 euros, más el interés legal desde la reclamación extrajudicial de fecha 19 de abril de 2.010, o, subsidiariamente, la suma de 34.869 euros con los intereses legales desde la presentación de la demanda.

Se fundamentan estas pretensiones en los siguientes hechos: 1) en los primeros meses de 2008, la promotora demandada contactó con la agencia inmobiliaria Covial Gestión Inmobiliaria S.L. a fin de encomendarle la venta en Marbella de cuatro fincas de su propiedad, entre ellas la denominada Villa Magna, la cual estaba siendo comercializada en esas fechas por la otra agencia inmobiliaria Kristina Szekely e incluso ya se había ofrecido su compra por dos millones de euros; 2) el 30 de abril de 2008, Covian remite a la demandada cuatro contratos de comisión inmobiliaria en relación respectiva a las cuatro propiedades para su firma, haciéndose constar respecto a Villa Magna que el encargo exclusivo de venta es desde dicha fecha hasta nuevo aviso, la comisión sería del 7% del precio de venta y que la propiedad se pone en venta por 2.750.000 €; 3) Covian llevó a cabo las gestiones propias para cumplir el contrato (desde el 1 de mayo al 8 de mayo de 2008): 4) la demandada no resolvió el contrato con Kristina Szekely, tal como se había comprometido, y aceptó la oferta de venta a través de dicha inmobiliaria vendiendo la finca a la entidad Hacock Cash & Carry LTD incluso antes de que firmara el contrato con Covial, otorgándose escritura pública de dicha venta el 25 marzo de 2009; 5) se reclama con carácter principal la cantidad de 122.042,55 €, que se corresponde con el 7% del precio por el que se ha vendido la finca ( 1.743.456Ž58 €), y subsidiariamente, la cantidad de 34.869 € que se corresponde con el 2% de dicho precio, aplicando el propio criterio de la demandada en otros contratos de comisión celebrados; y, 6) el 10 de marzo de 2010 Covial Gestión Inmobiliaria S.L. cedió todos sus derechos a la actora Spanish Estates (Nueva Andalucía) S.L.

Siendo desestimada la demanda por la sentencia de instancia, interpone la demandante recurso de apelación a fin de que se estime la demanda en sus pretensiones principal o subsidiaria, lo que fundamenta, en primer lugar, en infracción de las reglas sobre contenido de la sentencia y falta de motivación de todas las peticiones, con infracción de los artículos 209.3 º y 4 º, y 218.2 º y 3º LEC . Se desarrolla este motivo recurrente en que en la demanda se solicita como petición principal la condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 122.042,55 euros más el interés legal, o subsidiariamente la suma de 34.869 euros mas intereses, siendo distinta la causa de pedir de ambas pretensiones y excluyentes entre sí , sin que la sentencia resuelva la pretensión subsidiaria, cuando en la demanda la pretensión principal está relacionada con la reclamación de la comisión del 7% como consecuencia de la participación de la agencia en la compraventa, y la pretensión subsidiaria se reclama el 2% como consecuencia del incumplimiento de la obligación contractual del demandado de contratar la villa a través de un tercer agente, es decir, por daños y perjuicios derivados de ese incumplimiento contractual

Tal como se desarrolla este motivo recurrente, se está denunciado, no las infracciones que se dicen, sino mas bien se está calificando de incongruente la sentencia al no pronunciarse sobre una de las pretensiones deducida oportunamente en el procedimiento, esto es, la infracción del artículo 218.1 LEC por haber dejado la sentencia incontestada y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes («incongruencia citra petita»), siendo doctrina establecida por el Tribunal Constitucional que el juicio de congruencia de la resolución judicial requiere ineludiblemente la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado en atención a sus elementos subjetivos -las partes- y objetivos -la causa petendi y el petitum-, siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

Pues bien, este motivo recurrente procede ser desestimado pues en la demanda se contienen dos pretensiones económicas (una principal y otra subsidiaria) en base a la misma causa petendi: incumplimiento por la demandada del contrato de comisión inmobiliaria de 30 de abril de 2008, obedeciendo las dos distintas pretensiones económicas a la respectiva aplicación de dos criterios doctrinales posibles distintos para el cálculo de la indemnización por daños y perjuicios en los supuestos como el enjuiciado, y así se expone textualmente en los fundamentos de derecho de la demanda. Como la sentencia desestima ésta en base a la inexistencia de derecho a comisión para la actora por la no realización o prestación de actividad de mediación alguna por la cedente de la actora (la entidad COVIAL) respecto de la vivienda en cuestión, y mucho menos aún, que esa actividad hubiera resultado eficaz de cara a la perfección de la compraventa, ambas pretensiones económicas, fundamentadas en la misma causa de pedir han de considerarse igualmente desestimadas. En la demanda no se especifica las dos distintas acciones que ahora se dicen ejercitadas en el recurso, siendo confuso cual de las dos opciones del artículo 1214 CC se está eligiendo (si el cumplimiento o la resolución) pues de ambas se habla indistintamente, siendo lo único claro que, no pudiéndose reclamar el cumplimiento en cuanto a la imposibilidad de la actora de cumplir su parte, se estaría reclamando indemnización de daños y perjuicios, concepto que no varía porque se expongan dos criterios distintos de calcular la indemnización.

SEGUNDO.-Como segundo motivo recurrente se alega infracción del artículo 218.1º en relación a los artículos 412.1 º, 405 y 408 LEC al ser la sentencia incongruente por no ajustarse a los motivos de oposición alegados en la contestación a la demanda (que se fundamenta en la inexistencia del mandato de venta) sino que se entra a valorar y tener en cuenta otras razones puestas de manifiesto por la demandada en el trámite de conclusiones.

Respecto de esta cuestión ha de indicarse que el principio de justicia rogada no significa otra cosa distinta a que el actor determina la iniciación del proceso («ne procedat iudex ex officio» y «nemo iudex sine actore») y puede desistir, no obstante el artículo 216 LEC lo configura como aquel en virtud del cual los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, consagrando este precepto otro de los principios que rige nuestro ordenamiento procesal civil cual es el de aportación de parte, que significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición. En este ámbito, la «causa petendi» viene constituido por el acaecimiento histórico, por la relación de hechos que al propio tiempo que delimitan la demanda, sirven de fundamento a la pretensión que se actúa, de tal forma que cuando no se respeta esta exigencia y la sentencia toma por base un acontecimiento o hecho distinto de trascendencia en el fallo, se vulnera el citado requisito y la sentencia incurre en incongruencia ( STS 11-11-1996 ), teniendo reiterado el Tribunal Supremo que la congruencia se caracteriza por exigir una concordancia o armonía entre lo solicitado en la demanda -delimitado por la respuesta de la contestación- y lo concedido en la sentencia, y si bien se vulnera tal principio cuando se altera la «causa petendi», entendida como el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, ésta solo resulta contradicha cuando el fundamento determinante de la decisión judicial toma en cuenta hechos distintos de los que conforman el objeto del proceso, en cuyo ámbito no se comprenden todos los de la narración histórica, ni siquiera siempre todos los constitutivos, sino sólo aquellos con relevancia jurídica para individualizar e identificar la pretensión procesal ( SSTS 3 diciembre 2001 , 17 de octubre 2005 , 22 de mayo 2006 y 29 Marzo 2007 , entre otras). A esta exigencia se refiere el párrafo segundo del artículo 218.1 LEC conforme al cual, el tribunal, en la sentencia, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes (principio iura novit curia), sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Conforme a lo anterior, procede la desestimación de este segundo motivo recurrente pues de los hechos que se dicen en el recurso que han sido tomados en consideración por la sentencia de instancia, los básicos sí se oponen en la contestación pues si en ésta se niega la existencia del contrato alegándose que la actividad intermediaria la llevó a a cabo otra inmobiliaria, qué duda cabe que correspondía a la actora acreditar las gestiones propias de la actividad de intermediación llevadas a cabo que se afirman en el escrito de demanda pues el artículo 217 LEC impone al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y como elemento esencial de la regulación del contrato de comisión o corretaje está la actividad que el intermediario despliega para conseguir un resultado. Esto es, los hechos que toma en consideración la sentencia devienen del propio relato que se hace en la demanda y de la documentación que se acompaña a la misma (entre ella, el contrato como documento 8), lo que se ajusta a lo establecido en el referido artículo 218.1 que proscribe que la sentencia pueda apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, pero en ello van incluidos los hechos y fundamentos aportados por ambas partes, no solo por la demandada.

TERCERO.-Como ya se ha indicado, la ratio decidendi de la sentencia para la desestimación de la demanda reside, por una parte, en que no se ha acreditado la prestación por la entidad COVIAL de la actividad profesional de mediación en la compraventa finalmente celebrada con la entidad Hancock Cash & Carry Ltd. ni que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio, ni la prestación de dicho servicio con carácter general en relación con ningún posible comprador; habiéndose acreditado, por el contrario, lo siguiente: a) el depósito o reserva para la compra realizado por la compradora final fue efectuado o satisfecho ocho meses antes de la firma del encargo de mediación objeto de litis, por medio de la intervención de la inmobiliaria KS, lo que pone de relieve que ningún servicio o gestión pudo haberse prestado por COVIAL en relación con la compraventa finalmente perfeccionada; b) Covial no mostró la vivienda a la compradora final ni tuvo intervención en la firma del contrato privado de opción, ni en la posterior escritura de compraventa; c) las referencias a Villa Magna en los folletos publicitarios, carteles y página web de COVIAL lo eran a los meros fines publicitarios o de marketing, por ser la propiedad de mayor calidad y valor de la demandada; d) las personas a las que mostraron Villa Magna los agentes que actuaban por cuenta de COVIAL fueron los que adquirieron las otras dos propiedades de Barnfield Development, S.L. sitas en la zona o sector conocido como Capanes Sur; d) la totalidad de las gestiones de mediación para la venta de Villa Magna fueron llevadas a cabo por la agencia KS (con la colaboración de la Sra. Flor ), con la que la demandada había acordado un encargo de mediación con fecha de 9 de agosto de 2.007, que fue firmado el 18 de septiembre siguiente, encargo en exclusiva, con una comisión pactada del 7% (más I.V.A.) sobre el precio de venta, o del 2% en caso de que la venta se llevase a cabo sin la intervención de la agencia, es decir, de forma directa la propietaria a un 'no-cliente' de la agencia.

Como tercer motivo recurrente se alega que la sentencia incurre en errónea valoración de la prueba respecto de las anteriores conclusiones pues la actividad reconocida en la sentencia de publicidad y marketing es ya manifestación y prueba del desarrollo de la actividad propia de la agencia inmobiliaria, quedando además dicha actividad acreditada por la testifical del fotógrafo John Gates, de la representante legal de Infocasa y por quién actuó como agente comercial de Covian. Con este argumento recurrente se pretende que la conclusión a la que llega el Juzgador de instancia en base a un examen conjunto de la abundante prueba practicada (de ella, se resalta en la sentencia el documento nº 22 de la demanda, los documentos nº 6 a 23 de la contestación, y las testificales del Sr. Juan Ramón , de D. Miguel Ángel -que fue empleado de la demandada- y de Doña Flor -agente mediadora que intervino en la operación de venta junto con KS, y con la que compartió la comisión por la operación-), se sustituya por conclusión contraria en base a tres testificales practicadas a instancia de la actora, lo que no puede prosperar al ser impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por la sentencia sea sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vedada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el proceso valorativo por Jueces y Tribunales enjuiciadores realizado al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - TS 1.ª SS. 1 marzo 1994 y 3 y 20 julio 1995 - . En todo caso, no se discute que agentes de Covial enseñaron la vivienda en cuestión a personas que finalmente no la compraron (compraron otras cuyo encargo de venta tenía la misma inmobiliaria) o que en su publicidad incluyeron dicha vivienda, lo que se limita a acreditar, en su caso, las pruebas que resalta la recurrente, sino que lo que se discute y considera no acreditado la sentencia de instancia es que esa actividad fuera encaminada realmente a la comercialización de la vivienda pues las otras pruebas acreditan que esa actividad no tenía como finalidad encontrar a un comprador (esencia del contrato de mediación) sino a los meros fines publicitarios o de marketing de la propia inmobiliaria, y esta conclusión no queda desvirtuada por la prueba documental y testifical que la recurrente afirma que ha sido erróneamente valorada por la sentencia de instancia.

CUARTO.-Como último motivo recurrente se alega que la sentencia incurre en infracción legal al desestimar la pretensión subsidiaria formulada en la demanda, pues para el supuesto de que el comprador final no fuera presentado por la agencia inmobiliaria (como ocurre en el caso enjuiciado) corresponde a la actora en concepto de comisión inmobiliaria el 2% sobre el precio de venta de la vivienda en base a los daños ocasionados a la inmobiliaria por el incumplimiento del pacto de exclusividad incluido en el contrato firmado por las partes el 30 de abril de 2008 , y ello en base a los artículos 1106 y 1107 CC , pues la pérdida de la operación que sustentaba el contrato ha ocasionado a la inmobiliaria un lucro cesante o beneficio industrial dejado de percibir sin razón, justificación o deber de soportar por la actora.

Reiterada doctrina jurisprudencial señala que, por más que sea indemnizable el lucro cesante, se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia ( SSTS 27 de octubre de 1992 , 8 de julio y 21 de octubre de 1996 , 17 de julio de 2002 , entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000 , 14 de julio de 2003 , entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( STS 27 de julio 2006 ). En el caso enjuiciado, el 30 de abril de 2.008 se firma el contrato de comisión objeto de litis y el 25 marzo de 2009 se otorga escritura pública de compraventa en la que la demandada vende la finca a la entidad Hacock Cash & Carry LTD a través de la inmobiliaria KS, no obstante, como se afirma en la propia demanda y se considera acreditado en la sentencia, el 3 de septiembre de 2.007 (ocho meses antes de ese contrato de comisión con Covial) y a través de la intermediación de la inmobiliaria KS, la finalmente compradora ya había abonado el depósito de reserva de la vivienda del 1% (24.000 euros, más I.V.A.), firmándose un contrato de opción de compra entre la demandada y dicha compradora el 9 de mayo de 2.008 abonándose la prima de opción (de 140.790 libras esterlinas). En consecuencia, estando ya materializadas las operaciones de adquisición de la vivienda por la entidad que finalmente la compra a través de inmobiliaria distinta a Covial, que ésta haya dejado de percibir ganancias por la operación constituye una hipótesis sin base real por carecer de toda posibilidad objetiva en el curso normal de las cosas, lo que además era conocido por Covial, pues si bien no ha quedado acreditado que conociera los pagos ya realizados para la adquisición de la vivienda por la compradora cuando firma el contrato con la demandada, es altamente probable que lo supiera por conocer que la vivienda estaba ya siendo comercializada por otra inmobiliaria y el precio que se pedía por ella (hecho reconocido en el escrito de demanda), asumiendo, no obstante, el compromiso de intermediar en una futura venta con otros compradores, con lo cual, asumía también el riesgo de no obtener ganancia alguna por estar ya la vivienda en proceso de venta a través de otra inmobiliaria.

QUINTO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. David Lara Martín en nombre y representación de Spanish Estates S.L. contra la sentencia dictada el 10 de Febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella en el Juicio Ordinario nº 1913/10, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-