Sentencia Civil Nº 288/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 517/2014 de 31 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00288/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 288

En la ciudad de Ourense a treinta y uno de julio dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Carballiño, seguidos con el n.º 306/13, Rollo de Apelación núm. 517/14, entre partes, como apelante D.ª Esther , representada por el Procurador D. Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección de la Letrada D.ª Elena Domínguez Taberna y, como apelado, D. Gaspar , representado por el procurador D. José Prada Martínez, bajo la dirección del Letrado D. Fernando Caride González.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 5 de agosto de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:A) Se DESESTIMA la demanda interpuesta por D.ª Esther contra D. Gaspar .

B) Se ESTIMA la demanda reconvencional interpuesta por D. Gaspar contra D.ª Esther , y en consecuencia, se DECLARA LA NULIDAD del precontrato de compraventa firmado el 29 de abril de 2011 (documento nº 2 de la demanda) y se CONDENA D.ª Esther a restituir al demandado reconviniente la cantidad de 50.000 EUROS, más el interés legal, a computar desde el 4 de mayo de 2011.

Se CONDENA a D.ª Esther al pago de las costas procesales '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Esther recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto contradigan lo que se dirá a continuación.

PRIMERO.- Son hechos relevantes jurídicamente para la resolución del litigio los siguientes:

1) La actora D.ª Esther y la entidad Farmaconsultoría e intermediación SL, Farmaquatrium, representada por D. Remigio , suscribieron contrato de mediación el 14 de abril de 2011 por virtud del cual la primera facultaba a la segunda para promover en su nombre la venta de la oficina de farmacia de su propiedad, sita en la carretera de Verín-Laza, concello de Castrelo do Val, junto con sus existencias y local en que se ubica, mediante la localización, contacto y negociación con posibles compradores. Se fijó como precio de la oficina de farmacia 600.000 euros, del local 120.000 euros y de las existencias, su valor de coste, según inventario, con un máximo de 60.000 euros. En la cláusula séptima doña Esther autorizó al mediador a difundir los datos necesarios y facilitar las copias de los documentos que fueran requeridos en las negociaciones y gestiones relacionadas con la operación, así como a comunicar sus datos personales a entidades bancarias con la finalidad de que éstas pudieran estudiar la solicitud de financiación relativa a la compra.

2) En cumplimento de la cláusula séptima, el mismo día 14 de abril doña Esther firmó un documento autorizando a Don Remigio a recoger personalmente la documentación relativa a la facturación de la farmacia correspondiente a los años 2008, 2009,2010 y meses del año 2011.

3) En contrato fechado el 29 de abril de 2011, el demandado D. Gaspar y Farmaquatrium exponen que han convenido la mediación y gestión en la ejecución de la operación de compra de la oficina de farmacia antes señalada y que la parte compradora ha sido informada por la mediadora de las características de dicha oficina de acuerdo con los datos facilitados por la parte vendedora, tras lo cual añade el documento lo siguiente (su reproducción resulta necesaria para una mejor comprensión de la decisión que aquí se adopta): 'por lo que realiza a su vez esta contraoferta de cara a la compraventa de la mencionada oficina en los siguientes términos: La parte compradora ofrece a la parte vendedora, a través de Farmaconsultoria e Intermediacion S.L., las siguientes cantidades y en las condiciones descritas:Precio de la oficina de farmacia (570.000,00 -€) Quinientos setenta mil euros.Existencias: aparte del precio anterior, a su valor de coste calculado mediante inventario, se adquirirán hasta un valor máximo de (40.000,00. -€) Cuarenta mil euros.Local: En venta, libre de cargas, gravámenes y arrendatarios, en un precio, aparte de lo anterior mencionado (oficina de farmacia y existencias), de (90.000 €). Noventa mil euros. Condiciones de pago: Contado en el momento de firma de la escritura pública de transmisión. Empleados: Con referencia al personal empleado en la oficina de farmacia, se conviene que, en el día de la firma de la correspondiente escritura pública, la farmacia no cuente con empleados contratados, sin que resulten pendientes cantidades ni compensaci6n alguna, ni aun por anteriores contratos o expedientes laborales. Plazo de Validez: La presente contraoferta tiene validez de diez días naturales a contar desde el día de firma de este documento. Esta oferta se convierte en un contrato de compraventa plenamente vinculante entre las partes, desde el momento en que el titular de la oficina de farmacia exprese su aceptación por su firma'. La firma de la actora figura estampada en el referido documento

4) El 4 de mayo de 2011 el demandado efectúa transferencia bancaria por importe de 50.000 euros a cuenta bancaria de la mediadora haciendo constar como detalle del pago 'señal operación Castrelo Doval' (Sic).

5) En cumplimiento de los requisitos que para la transmisión 'inter vivos' de farmacias establece el Decreto de la Consellería de Sanidade e Servicios Sociais 146/2001 de 7 de junio, los litigantes firman escrito el 12 de mayo de 2011, dirigido al colegio de farmacéuticos de Ourense, mediante el cual doña Esther solicita autorización para la transmisión de la farmacia, aceptando don Gaspar la transmisión.

6) La Consellería de Sanidade e Servicios Sociais concedió la autorización mediante resolución de 8 de junio de 2011 condicionada a la obtención de autorización de funcionamiento por parte del farmacéutico adquirente en el plazo de tres meses. En la resolución consta que con la solicitud de autorización de transmisión se aportó título de licenciado en farmacia de D. Gaspar , declaración jurada de éste de no hallarse incurso en causa de incompatibilidad para ejercer como titular de farmacia y su compromiso de continuar con la oficina de farmacia en cuestión y a seguir colegiado en Ourense.

7) Don Fernando Pais, representante legal de la sociedad intermediaria, presentó escrito ante la Consellería de Sanidade e Servicios Sociais el 21 de septiembre de 2011 solicitando la prórroga del plazo de tres meses al no haber sido posible formalizar la escritura pública de transmisión por causas imputables al comprador, concretamente por el retraso en la obtención de financiación bancaria, escrito que aquel afirmó en juicio había sido presentado siguiendo las indicaciones de D. Gaspar .

8) El 26 de septiembre de 2011 D. Gaspar presenta escrito en la misma Consellería interesando la no concesión de la prórroga. En el mismo negaba la certeza de los hechos alegados en el antes aludido, atribuía el incumplimiento del plazo a D.ª Esther y negaba haber sido citado para la firma de la escritura pública, única actuación que atribuía a la vendedora, silenciando cualquier alusión a un posible engaño en la celebración del contrato.

9) La Consellería deniega la prórroga por Resolución de 5 de octubre de 2011, sobre la base del artículo 55 del Decreto 146/2001 ,apartado 5, en la redacción introducida por el Decreto 193/2005 de 30 de junio conforme al cual, transcurrido el plazo de tres meses 'sin que, por causa imputable al farmacéutico adquiriente, se solicita la autorización de funcionamiento, se le advertirá que transcurridos tres meses se entenderá incumplida la condición á que está sometida la autorización de transmisión, quedando sin efecto ésta y permaneciendo, para efectos administrativos, como titular y propietario de la oficina de farmacia el farmacéutico transmitente, sin prejuicio de las responsabilidades que en el ámbito civil pudiesen corresponder' .

10) El expediente de transmisión se archivó por Resolución de 31 de octubre de 2011.

11) Mediante burofax de 15 de noviembre de 2011 D. Gaspar , ya asistido de letrado, remite cara a D.ª Esther en la que: I) atribuye a causas imputables a ésta el archivo del expediente administrativa y añade 'esto significa que el contrato de compraventa firmado con usted el 29/4/2011 queda rescindido el 21/9/2011 ya que sin la autorización de la Consellería no se puede efectuar la transmisión'. II) pide la devolución de la cantidad entregada como señal. III) alude por primera vez a engaño contractual. IV) da por rescindido el contrato y comunica su interés en una nueva negociación y un nuevo contrato ajustado a derecho, con la aportación de toda la documentación que demuestre las cifras reales de ingreso y gastos de la farmacia.

12) Doña Esther requiere a D. Gaspar mediante burofax el 23 de noviembre de 2011 para que comparezca en el colegio de farmacéuticos a fin de firmar nuevo expediente de solicitud de autorización de transmisión y para el otorgamiento de escritura, reiterando el requerimiento para cumplimiento del contrato en demanda de conciliación de 7 de febrero de 2012. El acto se celebró el 16 de abril de 2012 sin avenencia, anunciando entonces el segundo denuncia penal por estafa que, en efecto, fue presentada contra la actora y la sociedad intermediaria, dando lugar a causa penal concluida por auto de sobreseimiento provisional del juzgado de Instrucción Número 1 de O Carballiño, confirmado por el de 26 de febrero de 2013 recaído en apelación donde se razona la ausencia de engaño indispensable para apreciar el delito investigado.

13) La facturación de la farmacia declarada al Colegio de farmacéuticos fue de 239.067,68 euros y 232.097,66 euros en los años 2009 y 2010, respectivamente. Los ingresos de explotación de la farmacia declarados como rendimientos de actividades económicas en estimación directa fueron en el año 2007 de 322.64554 ; en el año 2008 de 369.973,34 euros: en el año 2009 de 312.649,27 euros. Los rendimientos netos ascendieron respectivamente a 35.177,71; 35.155,92 y 30.170,24 euros. Los correspondientes al año 2010, según borrador confeccionado por la actora reconvenida, no presentado a Hacienda y proporcionado a la parte contraria en el mes de agosto de 2011 ascendieron a 256.257,96 euros los íntegros y a 26.617,63 euros los netos. El 31 de enero de 2011 la actora ingresó 3.036,08 euros como consecuencia de la autoliquidación del cuarto trimestre, modelo 130. La declaración de IRPF correspondiente al año 2010 se presentó el 2 de julio de 2012, con unos ingresos íntegros declarados de 300.257,96 euros.

SEGUNDO.- En la demanda rectora, la representación de D.ª Esther pretende el cumplimiento del contrato de fecha 29 de abril de 2011 que califica como compraventa. Pide, en concreto, la condena de D. Gaspar al pago de 650.000 euros, al otorgamiento de escritura pública y a la tramitación del correspondiente expediente administrativo para autorizar la transmisión y funcionamiento de la farmacia. Asimismo, el pago de intereses desde el 21 de septiembre de 2011 e indemnización de daños y perjuicios 'que se acreditaran y valorarán en ejecución de sentencia por el incumplimiento contractual'.

La representación procesal de Don Gaspar se opone a la demanda alegando, en síntesis, nulidad de pleno derecho del contrato esgrimido de adverso por falta de la preceptiva autorización administrativa para la transmisión; imposibilidad de otorgamiento de escritura pública sin la preceptiva autorización administrativa; que las existencias tendrían que inventariarse para calcular su precio conforme al contrato; e improcedencia de la indemnización de perjuicios por razones procesal y de fondo. Formula, a su vez, reconvención solicitando la nulidad del contrato por error y dolo y la condena de la actora al reintegro de la cantidad ya entregada, con los intereses correspondientes desde la fecha de la transferencia.

La sentencia apelada rechaza la demanda, estima la reconvención, califica como precontrato o promesa bilateral de compra y venta el contrato y declara su nulidad por dolo consistente en la ocultación maliciosa de los datos económicos de la farmacia correspondientes al año 2010. Interpone recurso la parte actora con la finalidad de que se inadmita la demanda reconvencional por impago de las correspondientes tasas. Alternativamente, su desestimación y acogimiento de la demanda, salvo en la petición relativa a la indemnización de daños y perjuicios que abandona aquietándose a su rechazo en la sentencia apelada.

TERCERO.-Centrado el debate, la primera cuestión a dilucidar es de carácter procesal, la posible inadmisibilidad de la reconvención por insuficiencia de la tasa abonada en atención a su cuantía. La respuesta ha se ser idéntica a la proporcionada en la instancia. Mediante diligencia de ordenación de 21 de enero de 2014 se requirió al demandado reconviniente para el abono de la correspondiente tasa, estimándose subsanado el defecto con el ingreso realizado en función de la cuantía de 50.000 euros fijada en la reconvención. En la Audiencia previa, el juzgado advirtió de la necesidad de completar la tasa judicial atendiendo a que la cuantía correcta de la reconvención era la correspondiente al negocio jurídico cuya nulidad se interesaba a su través. El reconviniente se prestó a ello, el Juzgado acordó que por el Secretario se efectuase el oportuno requerimiento para el pago, sin que la actora formulase reparo alguno. La misma parte se aquietó también con el posterior acuerdo judicial sobre la necesidad de requerimiento para el pago por parte del Secretario, acuerdo adoptado el día de la vista después de que la parte reconviniente indicase la necesidad de una resolución que acordase el pago de la tasa, ante el olvido del juzgado sobre el particular. Fue después, cuando la apelante interpuso recurso de reposición frente a la diligencia de ordenación por la que se otorgaba al reconviniente el plazo de diez días para subsanación del defecto, denunciando por primera vez el carácter insubsanable de la omisión y la inadmisibilidad de la reconvención, postura que mantuvo mediante una solicitud de declaración de nulidad de actuaciones e inadmisibilidad de la reconvención una vez dictado el Decreto resolutorio de dicho recurso de reposición.

El iter procesal expuesto, más detallado en el fundamento jurídico preliminar de la sentencia apelada, evidencia la inconsistencia de la petición formulada en el recurso para que se declare la inadmisión a trámite de la demanda reconvencional, ello por ser abiertamente contraria a la actuación procesal de la apelante y a la firmeza del Auto que admitió a trámite aquella demanda. Los principios de preclusión ( artículo 136 LEC ), buena fe procesal ( artículo 247.1 LEC ) e intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes ( artículo 214 LEC y 267 LOPJ ) hacen inviable la solicitud.

CUARTO.- Rechazada la objeción procesal las principales cuestiones de fondo sometidas a la consideración de la Sala son la calificación del contrato suscrito por los litigantes el 29 de abril de 2011 y su posible nulidad por error y/o dolo.

En orden a la primera entran en juego los artículos 1450 y 1451 CC . Conforme al artículo 1450 la venta se perfeccionará y será obligatoria para ambos si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio aunque ni una ni el otro se hayan entregado. Existirá, pues, compraventa cuando concurran consentimiento sobre la cosa y el precio, sin necesidad de entrega de uno y otro, siendo desde entonces aquella válida y eficaz, conforme al principio espiritualista reflejado en los artículos 1258 y 1278, sin perjuicio del derecho de los contratarse a exigir el otorgamiento de escritura pública en los términos del artículo 1279 CC .

Según el artículo 1451 CC , fuente de no pocas dificultades en su interpretación, la promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato. El precepto contempla el precontrato bilateral de compra y venta 'por el que las dos partes tienen el derecho y el deber de poner en vigor el contrato de compraventa que habían preparado; en el precontrato se concreta el contrato proyectado que las partes deberán poner en vigor, como primera fase del iter contractus y como segunda parte, es el cumplimiento de la anterior, que implica la vigencia de aquel contrato. De aquí que el contrato preparado debe reunir todos los elementos del mismo y debe contener el plazo de cumplimiento.' ( STS de 2 de diciembre de 2014 con cita de otras).

La calificación como contrato preparatorio o definitivo ha de efectuarse teniendo en cuenta la intención de las partes resultante de las normas de interpretación contractual recogidas en los articulos 1281 a 1289 CC .

En este caso, la Sala, discrepando de la sentencia de instancia, entiende que nos encontramos ante un contrato de compraventa válido y eficaz, perfeccionado por el acuerdo de las partes sobre la cosa y el precio. Su objeto es la oficina de farmacia, el local en que se ubica y las existencias en los términos y por el precio que el propio contrato establece, inferior al establecido en la oferta de venta plasmada en el contrato de 14 de abril de 2011, suscrito entre la actora y farmaquatrium. Contiene una contraoferta ofrecida por el demandado cuya aceptación por la vendedora determina la conjunción de ambas voluntades para la compraventa según revela su cláusula final, del siguiente tenor: 'Esta oferta se convierte en un contrato de compraventa, plenamente vinculante entre las partes, desde el momento en que el titular de la oficina de farmacia exprese su aceptación por su firma'. La estipulación es de una claridad meridiana respecto a la intención de los contratantes, por lo que a ella debe estarse en virtud de lo dispuesto en el artículo 1281 CC , párrafo primero, conforme al cual si los términos de un contrato son claros y no dejan dudas sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas, norma hermenéutica de rango preferencial y prioritario frente a las restantes que el CC dedica a la interpretación contractual, de modo que éstas, por su carácter subordinado, no entrarán en juego ante la interpretación literal claramente constatada, según tiene declarado la jurisprudencia de modo uniforme y constante (por todas, STS de 7 de mayo de 2008 y las en ella citadas).

QUINTO.-Si alguna duda pudiera existir sobre la intención de los contratantes, en cuyo caso ésta ha de prevalecer sobre su literalidad ( párrafo segundo del artículo 1281 CC ), el propio Código civil contempla normas complementarias de interpretación, entre otras la recogida en el artículo 1282 en cuya virtud para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.

Pues bien, la actuación del apelado, ya reflejada en el fundamento jurídico primero, ratifica la interpretación y calificación que aquí se acepta: i) la transferencia de 50.000 euros a cuenta bancaria de la entidad mediadora efectuada cinco días después de la fecha del contrato como 'señal operación Castrelo Doval' (sic). El término señal alude a las arras o cantidad, generalmente dinero, que una de las partes entrega a la otra en el momento de celebrarse el contrato. Tres son los tipos de arras aceptados doctrinalmente: confirmatorias que operan como señal y prueba de la existencia del contrato; penales que funcionan como cláusula penal, como garantía del cumplimiento del contrato mediante la pérdida o devolución en caso de incumplimiento suponiendo una indemnización de daños y perjuicios que no excluye la exigibilidad del contrato; y penitenciales que son aquellas que autorizan a desligarse del contrato perdiéndolas el que las entrega o restituyéndolas dobladas el que las recibe, según desista de la celebración del contrato el primero o el segundo. El artículo 1454 CC contempla las arras penitenciales pero su contenido no tiene carácter imperativo por lo que para que tenga aplicación es necesario que la voluntad de las partes aparezca clara y exprese la intención de los contratantes de otorgar la posibilidad de desligarse de la convención cumpliendo con la obligación establecida en estas arras ( STS de 25 de febrero de 2013 con cita de otras). Dicho de otro modo, a menos que del contrato resulte de modo indubitado la aplicación del artículo 1454 CC , debe entenderse que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado. En tan sentido se ha pronunciado reiterada jurisprudencia de la que son exponente la STS de 23 de septiembre de 2013 con las en ella citadas. Conforme a ella, la cantidad entregada en este caso debe reputarse parte del precio, como arras confirmatorias. ii) de especial relevancia es también la actuación del demandado ante la administración para obtener la autorización de la transmisión. El 12 de mayo firmó escrito junto con la actora solicitándola, adjuntó su título de licenciado en farmacia y declaración jurada de no hallarse incurso en causa de incompatibilidad para ejercer como titular de farmacia. Además, se comprometió a continuar con la oficina de farmacia en cuestión y a seguir colegiado en Ourense.iii) no menos significativo es el hecho de que el demandado, ya asesorado por letrado, remitiese carta a la actora el 15 de noviembre de 2011 calificando el contrato como compraventa y dándolo por rescindido. iiii) la petición y obtención de un crédito para la adquisición de la concreta farmacia litigiosa.

En suma, tanto el tenor literal del contrato como los actos posteriores del demandado revelan que nos encontramos ante un contrato de compraventa perfeccionado. En tal sentido, el testigo Don Remigio , refirió que el demandado era consciente de que compraba la farmacia y de que no se trataba de una reserva, siendo su testimonio relevante por tratarse de testigo propuesto por ambas partes, interviniente en la negociación como representante de la entidad mediadora de la que ya no es empleado, lo que excluye motivos espurios, y persona en la que Don Gaspar tenía depositada su confianza, según éste admitió en juicio.

SEXTO.- La sentencia apelada considera que nos encontramos ante un precontrato, rechazando su calificación como contrato de compraventa, en esencia por la falta de determinación del objeto en lo que atañe a local y existencias y por la necesidad de que la transmisión de la oficina de farmacia sea autorizada por la Administración lo que, a juicio del juzgador de instancia, hace que la oficina se halle fuera del comercio en tanto no concurra aquella autorización ( artículo 1271 CC ) y, de otro lado, determina la inexistencia de objeto y consiguiente aplicación del artículo 1261 CC .

La argumentación no se comparte. El local se halla determinado y no lo convierte en indeterminado la exigencia, por lo demás habitual en en este tipo de transacciones, de que se halle libre de cargas. En cuanto a las existencias, se pactó su valor de coste mediante inventario hasta un máximo de 40.000 euros, lo que permite hablar de objeto cierto. El artículo 1273 CC exige que el objeto de todo contrato sea una cosa determinada en cuanto a su especie pero añade que la indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes, lo que ha sido interpretado en el sentido de que bastará con la previsión en el contrato que permita la determinación definitiva, sin necesidad de nuevos acuerdos, como aquí acontece con la remisión a un inventario y valor de coste.

Respecto a la oficina de farmacia, es verdad que el Decreto 146/2001 de la Consellería de Sanidade de Galicia somete su transmisión 'inter vivos' a una serie de requisitos administrativos, pero esa exigencia no excluye la posibilidad de concertar el contrato civil (en sentido idéntico, SAP Madrid de 10 de septiembre de 2013 y STSJ de Madrid de 26 de abril de 2002 ). Según la doctrina más autorizada, la exigencia, recogida en el artículo 1271 CC , de que el objeto del contrato esté en el comercio de los hombres no puede confundirse con la necesidad de cumplimiento de determinados requisitos administrativos que en el caso de las farmacias tienen su razón de ser en el carácter de servicio público de la atención farmacéutica ( artículo 2 de la ley de ordenación farmacéutica de Galicia). El objeto es lícito y el contrato válido civilmente. Tan es así que el Decreto 146/2001 da por supuesta esta validez. En el apartado 2 exige que se acompañe a la solicitud de transmisión la aceptación del cesionario; en el apartado 4 que se adjunte a la autorización de funcionamiento a solicitar por el farmacéutico adquirente acreditación de su condición de adquirente de la oficina de farmacia, título en virtud del cual utiliza el local donde está instalada la oficina de farmacia y compromiso de mantener abierta al público la oficina de farmacia adquirida; y en el apartado 5 dispone que quedará sin efecto la autorización de transmisión si en los plazos que prevé no se pide la autorización de funcionamiento por causa imputable al farmacéutico, permaneciendo para efectos administrativos, como titular y propietario de la oficina de farmacia el farmacéutico transmitente, 'sin perjuicio de las responsabilidades que en el ámbito civil pudiesen corresponder' .Además de ello, en este caso medió autorización de la transmisión por parte de la Consellería, lo que hace caer por su base la oposición fundada en la inexistencia de aquella, siendo cuestión distinta la falta de autorización de funcionamiento que la norma hace depender de la voluntad del adquirente.

La STS de 30 de octubre de 2013 aborda la contrariedad a las normas administrativas de los pactos contractuales u otro tipo de acuerdos privados, haciéndose eco de la reciente jurisprudencia, recogida en sentencias como la núm. 834/2009, de 22 de diciembre, recurso núm. núm. 407/2006 , y la núm. 343/2010, de 11 de junio, recurso núm. 1331/2006 , conforme a la cual el tribunal debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la nulidad del acto contrario a la Ley si la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, circunstancia que no se da en el caso enjuiciado, en el que las partes eran conscientes de la necesidad de autorización al suscribir el contrato, lo que llevaría a una condición resolutoria implícitamente admitida para el caso de no autorización ( artículo 1113 CC ) o, en su caso, a la liberalización de los contratantes por aplicación del artículo 1184 CC en cuya virtud el deudor queda liberado cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible. En este caso, además ,ya quedó razonado que medió autorización de la transmisión, faltando el requisito de la autorización de funcionamiento que no llegó a solicitarse en forma ante la oposición del demandado.

La STS de 25 de septiembre de 2006 se hace eco de la jurisprudencia favorable a la admisión de un acto o contrato celebrado por los particulares en sentido contrario a una disposición administrativa si es compatible con el mantenimiento de los efectos económicos del mismo entre las partes interesadas, cuando éstos sean susceptibles de ser considerados como integrantes de un sustrato independiente del cumplimiento de la norma administrativa. La misma sentencia se refiere a otras de la misma Sala que abordan el régimen jurídico de las farmacias. Cita, en concreto la STS de 21 de diciembre de 2005 que, con referencia al cumplimiento de las normas sobre régimen administrativo de las farmacias , declara que en el negocio de farmacia hay que distinguir, como dice la STS de 14 de mayo de 2003 , los elementos no patrimoniales a los que se aplica el régimen de traspaso y autorización administrativa, que, según la STS de 17 de octubre de 1987 , está integrado por normas administrativas que se limitan a regular la titularidad de aquella índole de las licencias para farmacia, de la faceta constituida por la denominada base económica de la farmacia , que comprende el local de negocio en el que se asienta físicamente, las existencias, la clientela, el derecho de traspaso y demás elementos físicos económicos que configuran la actividad negocial de la farmacia.

Por lo demás, contrato de compraventa y promesa de compra y venta tienen en común la exigencia de precio determinado o determinable y objeto cierto y lícito de modo que, siguiendo el razonamiento de la sentencia apelada para negar la existencia del contrato, tampoco cabría hablar de precontrato. Este no deja de ser un contrato que, como todos, ha de recaer sobre cosas que no se hallen fuera del comercio de los hombres ( artículo 1271 CC ) y, en concreto, el precontrato bilateral de compra y venta supone conformidad sobre la cosa y el precio ( artículo 1451 CC ), lo que supone que ambos han de hallase determinados.

Sin desconocer el carácter dispositivo del artículo 1450 CC y consiguiente validez del pacto por el que se supedite la perfección de un contrato al otorgamiento de escritura pública, no constituye obstáculo a la calificación del contrato litigioso como compraventa la cláusula quinta del celebrado entre la actora y farmaquatrium con fecha 14 de abril de 2011 en cuya virtud 'la venta deberá documentarse en escritura pública y no se dará por perfeccionada la operación hasta que dicha escritura se encuentre perfectamente formalizada'. Ello por dos razones fundamentales. En primer lugar, porque el contrato de que se trata es de mediación, celebrado exclusivamente entre la actora y farmaquatrium, lo que significa que no afecta a terceros, en este caso el demandado en atención al principio de relatividad de los contratos proclamado en el artículo 1257 CC , siendo una posible explicación de dicha cláusula en el ámbito entre las partes la duración del pacto de exclusividad pactada en la estipulación segunda, de forma que quedaría liberada la parte actora de sus compromisos con la demandada de no otorgarse la escritura en el plazo estipulado. El artículo 1283 CC dispone que cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar. En segundo lugar, aun cuando la cláusula en cuestión pudiese considerarse vinculante para el demandado habría de entenderse novada ( artículos 1203 y 1204 CC ) por la ya analizada estipulación final del contrato de 29 de abril de 2011, este sí celebrado por el demandado, en cuya virtud su oferta se convirtió en contrato de compraventa plenamente vinculante entre las partes, desde el momento en que la titular de la farmacia aceptó con su firma.

SEPTIMO.- Llegados a este punto resta por analizar si el contrato de compraventa adolece de alguno de los vicios del consentimiento, error o dolo, alegados en la demanda como base de la petición de su nulidad.

El consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ).

El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010). En palabras de la STS de 28 de mayo de 2012 , se 'niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba'. La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes.

OCTAVO.- La sentencia apelada admite la imposibilidad de apreciar error por falta de la nota de excusabilidad, hecho del que habrá de partirse en atención a la prohibición de la 'reformatio in peius' (465.5 'in fine' LEC) y que, además, se infiere de lo actuado. Si el demandado estimaba que el dato de los ingresos de la farmacia del año 2010 eran indispensable para una adecuada formación de voluntad debió abstenerse de la firma antes de comprobar dichos datos, diligencia que le era exigible en razón al tipo e importancia económica de la operación proyectada y a los conocimientos que deben presumírsele como farmacéutico, máxime si el crédito que se le había concedido de 500.000 euros se halla supeditado a que los ingresos del año 2010 fueran similares a los del año anterior, según mantuvo en juicio y declaró el empleado de la entidad bancaria interviniente en la operación, en la que, además, el demandado estuvo acompañado por sus padres. No puede olvidarse, además, que el demandado tenía a su disposición los datos del colegio farmacéutico sobre ventas no libres del año 2010 y la posibilidad de cotejarlos con las declaraciones de años anteriores para un cálculo de las ventas libres obteniendo así un global aproximado. Igualmente, el hecho notorio de la disminución de rendimientos que en los últimos años presentaban los negocios de farmacia debido a la reducción gubernamental de costes sanitarios, hecho ya puesto de relieve en el informe pericial aportado por el apelado al indicar que las cifras de facturación de las oficinas de farmacia, en general, han entrado en una espiral descendente desde 2008 como consecuencia de la aplicación de descuentos por el gobierno en función del volumen de operaciones, la dispensación generalizada de medicamentos genéricos con precios más reducidos y la situación de crisis económica que envuelve a nuestra sociedad.

Partiendo del carácter inexcusable del error, difícilmente puede aceptarse la conclusión del juzgador de la instancia sobre la concurrencia de dolo. El dolo que regulan los artículos 1269 y 1270 del Código Civil exige dos elementos: el empleo de maquinaciones engañosas o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto puede consistir en acciones como en omisiones, y la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que determinen a la misma a celebrar el negocio. En todo caso, es regla que el dolo no se presume y debe ser probado por quien lo alega, sin que basten las meras conjeturas o deducciones ( STS 233/2009, de 26 de marzo y 289/2009, de 5 de mayo , a su vez citadas en la antes mencionada de 28 de mayo de 2012 ; STS de 5 de septiembre de 2012 ).

Si, según la sentencia apelada, el dolo consistió en hacer creer al demandado que la farmacia facturaba mayor cantidad que la real, esta creencia tiene su encaje adecuado en el error que el mismo juzgador considera inexcusable de forma que no puede hablarse de una ocultación maliciosa que aquel juzgador presume sin base objetiva, en contra de la jurisprudencia que se deja señalada, y que no parece compatible con la autorización concedida por la actora a Farmaquatrium para comunicar sus datos personales a entidades bancarias con la finalidad de que éstas pudieran estudiar la solicitud de financiación relativa a la compra o con los datos a disposición del demandado al tiempo de la suscripción del contrato.

Es, por último, cuestionable, la concurrencia del requisito relativo a la esencialidad del error, aún prescindiendo de los ingresos declarados por la actora fuera de plazo como correspondientes a 2010, por haberse producido la declaración ya iniciado el conflicto. La venta se anunció en la página Web de la mediadora con una facturación en torno a los 290.000 euros, lo cual rebaja en 22.000 euros la cantidad de 312.000 euros de la que parte el perito propuesto por el demandado, a fin de compararla con la de 256.000 euros que para el año 2010 señaló la actora en el borrador entregado al demandado respecto a los datos correspondientes al año 2010. Junto al dato de la facturación, sin duda esencial para el cálculo del precio, existen otros también relevantes en la negociación recogidos en la página Web como su proximidad a un centro de salud y a una población importante y su mala gestión (según la testifical falta de aparcamiento pudiendo habilitarlo, horario irregular...), con la consiguiente posibilidad de mejora de expectativas, datos que no se manejan en el informe pericial aportado por el apelado que tampoco fija un precio para las farmacias al tiempo del contrato en función de los niveles de facturación que determina, quedando así indemostrado que el concertado fuese notoriamente superior a los entonces vigentes.

En atención a lo razonado procede la admisión parcial del recurso, el rechazo de la reconvención, la estimación parcial de la demanda y condena del demandado al cumplimiento del contrato de compraventa perfeccionado entre las partes, accediendo a lo peticionado en el escrito rector con dos salvedades: la primera, que el precio de las existencias se fijara en la forma pactada, esto es, mediante inventario y al valor de coste con el tope máximo de 40.000 euros; la segunda, que la fecha inicial de devengo de los intereses ha de ser el 23 de noviembre de 2011 en que por primera vez fue requerido el apelado para el cumplimiento mediante burofax, pues siendo la intimación requisito indispensable para apreciar mora, artículos 1100 y 1101 CC , no puede estimarse cumplido con el escrito de 21 de septiembre de 2011 a que alude la demanda rectora dado que el mismo se presentó por la sociedad intermediaria dirigido a la Consellería con la única finalidad de solicitar prórroga de la autorización de transmisión.

NOVENO.- Al estimarse en parte la demanda y el recurso y en atención, además, a la diversidad de cuestiones jurídicas planteadas, no siempre resueltas de forma pacífíca por los Tribunales, lo que lleva a estimar cuestión jurídica dudosa, no ha lugar a expresa imposición de las costas de ambas instancias ( artículos 394 y 398 LEC ). Procede, finalmente, devolver el depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Esther contra la sentencia de fecha 5 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Carballiño en Juicio Ordinario n.º 306/13, Rollo de Apelación núm. 517/14, resolución que se modifica en el sentido de rechazar la reconvención formulada por la representación procesal de Don Gaspar y estimar en parte la demanda interpuesta por la parte apelante, condenando al demandado reconviniente a que, en cumplimiento del contrato de compraventa suscrito entre las partes respecto a la farmacia, local y existencias objeto de litis: 1) entregue a D.ª Esther 610.000 euros más la cantidad que se determine por existencias según inventario y valor de coste hasta un máximo de 40.000 euros, con los intereses legales correspondientes desde el día 23 de noviembre de 2011; 2) proceda a elevar a escritura pública el contrato de compraventa; 3) realice los actos necesarios para iniciar el expediente administrativo dirigido a la obtención de la autorización de transmisión y funcionamiento de la farmacia.

No se hace expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.