Sentencia Civil Nº 288/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 101/2015 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 101/2015

JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 7 HOSPITALET DE LLOBREGAT

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1219/2013

S E N T E N C I A núm. 288/2016

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a quince de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1219/2013 seguidos por el Jutjat Primera Instància 7 Hospitalet de Llobregat, a instancia de Justa y de Porfirio quienes se encontraban debidamente representados por Procurador y asistidos de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 17 de noviembre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimando la acción de nulidad ejercitada por don Porfirio y por doña Justa , representados por la procuradora doña Susana Manzanares Corominas, contra la entidad Catalunya Banc, S.A, representada por el procurador don Antonio María de Anzizu Furest, declaro la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas celebrados por los actores en fecha 5 de mayo de 2.009 por importe de 90.000 euros y condeno a la parte demandada a devolver a la actora el principal invertido (90.000 euros) más el interés legal devengado desde la fecha en que ser realizó la inversión, cantidad de la que deberán deducirse: 1º) . La cantidad percibida por la actora con la venta de las acciones, esto es, la cantidad de 69.821,41 euros más el interés legal; 2º) Las cantidades percibidas por la actora en concepto de pago de cupones más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su recepción. La referida cantidad se determinará en ejecución de sentencia.

Condeno a la parte demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que ha tenido lugar el día quince de junio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat en el juicio ordinario registrado con el nº 1219/2013 seguido a instancia de Don Porfirio y Doña Justa contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de contrato y subsidiariamente resolución y reclamación de cantidad, que estima la demanda, con imposición de costas, interpone recurso de apelación CATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de que se 'proceda a la revocación de la sentencia dictada, dictando otra por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta', al que se opone la parte actora.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que 'se sirva dictar sentencia por la que SE DECLARE:

1º) La Nulidad de los contratos principales de Deuda Subordinada y Participaciones Preferentes indicado en el apartado 1.1 de la presente demanda suscrita por Error en el Consentimiento y/o Resolución Contractual por infracción de normas imperativas, según lo establecido en el 6.3 CC.

2º) La Nulidad de los contratos posteriores de 'canje' conversión por acciones de CATALUNYA BANC, por Error en el consentimiento en la suscripción del mismo y/o Resolución Contractual por incumplimiento de normas imperativas de acuerdo con el apartado OCTAVO de esta demanda.

3º) Se acuerde:

La restitución recíproca de cantidades percibidas por las partes, debiendo la entidad restituir a mis mandantes la suma de VEINTE MIL CIENTO SETENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (20.178,59.-Euros) más el interés legal desde su efectiva suscripción, cantidad que se minorará en la suma de los intereses trimestrales percibidos por el actores (sic) más el interés legal desde su efectivo devengo, cantidades que se determinarán en el momento de ejecución de sentencia.

Subsidiariamente, se calcule el interés legal desde el momento de interpelación judicial.

4º) Finalmente, de forma acumulativa a las anteriores peticiones suplicamos se condene expresamente en costas a la parte demandada...'.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de 25 de noviembre de 2013.

La parte demandada, una vez emplazada, compareció y se opuso en tiempo y forma y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que a su derecho tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que 'dicte sentencia DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia, estimatoria de la demanda en los términos transcritos en el antecedente de hecho primero de esta resolución, con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación CATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

TERCERO.-La apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

PREVIA.-PRONUNCIAMIENTOS QUE SE IMPUGNAN (458.2 LEC)

Manifiesta que 'Por la presente venimos a impugnar los fundamentos contenidos en la misma, así como el Fallo de la Sentencia de Instancia'.

PRIMERO.- HECHOS PROBADOS.

SEGUNDO.- CUESTIONES QUE SE PLANTEAN EN ESTA ALZADA.

En ella señala:

- Las Obligaciones de Deuda Subordinada son un título valor.

- El contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores.

- La consumación del contrato y el plazo de caducidad.

- Acreditación del vicio en el consentimiento: La Carga probatoria de la información facilitada.

TERCERO.- LAS OBLIGACIONES DE DEUDA SUBORDINADA ES UN TÍTULO VALOR.

CUARTO.- EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES SOBRE EL QUE RECAERÍA EL VICIO EN EL CONSENTIMIENTO ES EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE DICHOS TÍTULOS VALORES.

QUINTO.- LA CONSUMACIÓN DEL CONTRATO Y EL PLAZO DE CADUCIDAD.

SEXTO.- ACREDITACIÓN DEL VICIO EN EL CONSENTIMIENTO: LA CARGA PROBATORIA DE LA INFORMACIÓN FACILITADA.

SÉPTIMO.- DE LA INFORMACIÓN FACILITADA A LA DEMANDANTE.

OCTAVO.- ACTOS CONTRADICTORIOS CON LAS ACCIONES EJERCITADAS.

NOVENO.- DEL INTERÉS LEGAL DEL DINERO.

CUARTO.-Si bien la alegación previa da cumplimiento al requisito formal exigido por el artículo 458,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hemos de señalar que dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de julio de 2010 ( STS 432/2010 ) lo siguiente:

'3.1.2. No cabe recurso contra la fundamentación jurídica.

91. En el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sentencia de 7 de julio de 1983 : 'siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado - SS. de 4 noviembre 1957 , 9 marzo 1961 , 27 junio 1967 y 18 abril 1975 , entre otras-, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones ( S. de 14 junio 1951 ).

92. En el mismo sentido la sentencia número 602/1999, de 1 julio , afirma: ' es reiterada y uniforme doctrina de esta Sala la de que no cabe estimar el recurso (o el motivo correspondiente) cuando haya de mantenerse subsistente el pronunciamiento o «fallo» de la Sentencia recurrida, aunque sea por otros fundamentos jurídicos distintos de los que ésta tuvo en cuenta ( Sentencias de 20 de diciembre de 1988 , 22 de diciembre de 1989 , 9 de septiembre de 1991 , 11 de julio de 1992 , 9 de mayo de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 24 de julio de 1998 , entre otras muchas )'.

93. De forma más escueta la sentencia número 262/2002, de 25 marzo afirma: 'Los recursos se dan contra el fallo de las sentencias y no contra sus fundamentos jurídicos', y la número 833/2003, de 18 de septiembre : 'Hay que comenzar destacando que el objeto del recurso es el fallo y no lo manifestado en la fundamentación jurídica'.

94. Ello, claro está, sin perjuicio de que, como afirma la referida sentencia número 157/2003, del Tribunal Constitucional : 'es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva' , bien que 'la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres'.'

Por otra parte, las alegaciones primera y segunda carecen de virtualidad jurídica a los efectos revocatorios de la sentencia recurrida pretendidos por la apelante.

Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010 ( STS 3276/2010 ), ' esta Sala ha señalado en sentencia nº 1394/2007, de 11 de enero , que «es constante y reiterada doctrina de esta Sala la de que en las sentencias civiles no existe obligación de expresar loshechosque se considerenprobados( sentencia de 16 de enero de 2002 y las que cita); basta que los mismos resulten aportados con suficiencia como conclusiones fácticas decisivas a través de los fundamentos jurídicos de la resolución( sentencia de 8 de julio de 2002 y las que cita)». Y más recientemente, la sentencia nº 766/2009, de 16 noviembre , reitera que «no es necesario que la sentencia contenga un detallado relato dehechos probadoscon la salvedad de que la motivación incluya loshechosque le sirven de fundamento y el Juzgador estimaprobadoscon expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de éstas( SSTS de 25 de febrero de 1980 ; 25 de noviembre de 2008 )».'.

Y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2012 ( STS 6729/2012 ) que '2) El ámbito de la apelación se define en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor '[e]n virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ' ; y en el 465.5 según el cual '[e]l auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'. La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad.

3)La congruencia en fase de apelación , se manifiesta, por un lado, en la prohibición de la reformatio in peius (reforma peyorativa o modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante) -salvo que provenga de la estimación de la impugnación de la sentencia por el inicialmente apelado- y, por otro, en la regla tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], que delimita el objeto del proceso en la segunda instancia, de tal forma que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso (en este sentido sentencias 189/2011, de 30 de marzo , y 727/2011, de 25 de octubre ). '.

Consiguientemente, al tener este tribunal de la apelación cognición plena sobre lo que constituye objeto de recurso de tal naturaleza, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, de acuerdo con las cuestiones planteadas en el recurso, no viene vinculado por los hechos probados que, en su caso, se hayan declarado en la primera instancia ni, por tanto, por los que la apelante alegue como tales, y al ser la segunda alegación un enunciado de parte de lo que desarrolla en las posteriores, las alegaciones primera y segunda carecen, como se ha dicho, de virtualidad jurídica.

QUINTO.-Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos que la parte actora, como hemos transcrito en el Fundamento de Derecho Primero, ejercitó una acción principal de nulidad, en sí de anulabilidad, y una subsidiaria de resolución contractual con la consecuencia, en este último caso, de la indemnización de daños y perjuicios.

Aunque adujo a Deuda Subordinada y Participaciones Preferentes, sin embargo, sólo consta la orden de compra de deuda subordinada de fecha 05/05/2009, por importe de 90.000 euros (doc. nº 9 de la demanda, folio 95).

SEXTO.-Sobre qué es una deuda subordinada, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2016 ( STS 102/2016 ) dice lo siguiente: 'b) Las obligaciones subordinadas:

3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de lasparticipacionespreferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones oparticipacionesde la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.'

Y lo que la parte demandante cuestiona es la actuación la demandada en la adquisición por aquélla de la deuda subordinada, esto es, por haberlas adquirido, en lo que aquí importa, sin haber sido debidamente informada por la entidad financiera sobre las características del producto y sus riesgos, es decir, sin que la entidad demandada cumpliera con sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la sobre el venta del mismo, con lo que es sobre la orden de adquisición de la deuda subordinada sobre el que recaería, efectivamente, el vicio en el consentimiento.

SÉPTIMO.-La Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de fecha 12 de enero de 2015 resolvió el tema relativo a lacaducidadque reitera la Sentencia del miso Tribunal de fecha 7 de julio de 2015 , al decir que 'Recientemente, en la Sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , nos hemos pronunciado sobre las dos cuestiones que se suscitan en estos dos motivos de casación, y que guardan relación con el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio, previsto en el art. 1301 CC .

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

En aquella Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido:

«Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC .

»(...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Conforme a esta doctrina, que ratificamos y deviene en jurisprudencia, en este caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición del bono senior, el 21 de septiembre de 2005, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, esta circunstancia es que el bono había sido emitido por Lehman Brothers, y que como consecuencia de su quiebra, había perdido su inversión, salvo en lo que pudiera obtenerse del procedimiento de quiebra. Esta circunstancia fue conocida por la demandante después de septiembre de 2008, en que ocurrió la quiebra de Lehman Brothers, cuando recibió la comunicación de Bankinter. Como desde ese momento, hasta el de presentación de la demanda (6 de marzo de 2012), no había transcurrido el plazo de cuatro años, la acción no estaba caducada, como entendió el tribunal de apelación.'.

En el caso que resolvemos atendido que la orden de compra es de fecha 5 de mayo de 2009, aunque la demanda tuvo entrada en decanato en fecha 30 de septiembre de 2013, al no deber computarse el plazo de caducidad desde aquella fecha, sino, como dice la jurisprudencia, desde que la parte demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación, sobre lo que la demandante adujo que 'Doña Justa , recibió en fecha de 11 de Junio de 2013, una Comunicación de la entidad, con un contenido que no lograron comprender. Por dicha razón, mostró la mencionada carta a su hija Doña Blanca , quien acto seguido se dirigió a la entidad financiera para recibir una explicación de todo ello. Con negativas y evasivas, la nueva directora de la entidad, Doña..., les indicó, por primera vez, que no podrían recuperar íntegramente sus ahorros', con lo que, es a partir de dicha fecha de junio de 2013 que debe computarse dicho plazo, y con posterioridad a ello se dio la intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de fecha 7 de julio de 2013, otro dato objetivo del que se deriva que no puede considerarse que había transcurrido el plazo de 4 años que para la caducidad de la acción de nulidad prevé el artículo 1.301 del Código Civil , conforme queda dicho que señala la jurisprudencia.

Procede, pues, la desestimación de la alegación quinta.

OCTAVO.-Sobre eldeber de información, y su incidencia en elerror vicio, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2016 ( STS 102/2016 ) que 'Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas yparticipaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de lasparticipaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba departicipacionesperpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos.'.

La misma Sentencia del Tribunal Supremo, al asumir la instancia, dice también: '6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente»'.

Y estando vigente en la fecha de compra el artículo 79.bis de la Ley de Mercado de Valores , la entidad financiera debió obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trata; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pudiera recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convinieran, sin que de lo actuado en autos pueda considerarse acreditado que lo hiciera, pues no consta que obtuviera información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, y sin que, en contra de la normativa vigente, se llevara a cabo el test MIFID de idoneidad, como tampoco consta el test de conveniencia, con lo que no puede derivarse de lo actuado que antes de la firma conocía los riesgos del producto que adquiría, ni que, consiguientemente, fuera suficientemente informado sobre el mismo, como consecuencia del incumplimiento por la demandada de su deber de información.

Con lo que, en definitiva, al ser, como suele ser habitual, las versiones de las partes contradictorias en cuanto a la información verbal recibida y proporcionada y no poder considerarse una prueba diabólica, como aduce la recurrente, ni que con la información escrita entregada a la parte actora se cumpliera con dicho deber pues en la documentación aportada por la demandada ni siquiera se especifica la naturaleza del producto, sobre la que en el tríptico acompañado como documento nº 27 de la demanda sólo dice (folio 168) que 'El objeto del presente Folleto Informativo Reducido es la '7ª Emisión de Obligaciones Subordinadas Caixa Catalunya' (de ahora en adelante la emisión)', sin que, s.e.u.o, en una terminología de difícil inteligencia, con mayor razón para personas de 74 y 70 años de edad, calificados por la propia apelante como minoristas, se señale en el mismo los riesgos para el adquirente, y por el contrario, cabe presumir que el actor careció de conocimiento suficiente sobre el producto contratado, como lo acredita el hecho de que inmediatamente que conoció los problemas derivados del mismo a través de la información recibida por carta de junio de 2013 se interesara frente a la entidad bancaria, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la alegación sexta y séptima.

NOVENOO.-La venta forzosa de las participaciones preferentes en virtud de resolución del FROB no incide en la doctrina de los actos propios.

Y es que en el caso que resolvemos los actores no actuaron voluntariamente sino que se vieron obligados a efectuar el canje en virtud de la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

Y, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 2011 ( STS 8013/2011 ), 'Destacó la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , tras la 523/2010, de 22 julio , que aunque a diferencia de otros ordenamientos -así el artículo 111.8 del libro primero del Código Civil de Cataluña según el que '[n]ingú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual' ([n]adie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-, el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra lospropiosactos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet', de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que ' protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos:

1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias.

2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior .

3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables.'.

La parte actora no procedió al canje de la deuda subordinada de manera voluntaria, sino como consecuencia de una resolución administrativa, y no sólo no era consciente de sus consecuencias sino que éstas no pueden considerarse que incida en la pretensión de indemnización de daños y perjuicios que se traduce en la diferencia entre lo que debía percibir y lo recibido como consecuencia del canje, con lo que no produce una situación de enriquecimiento injusto.

La alegación octava debe, pues, desestimarse.

DÉCIMO.-La alegación séptima sobre condena en costas debe asimismo desestimarse.

Y es que no ofrece duda alguna, de lo actuado en juicio, que la entidad financiera ofreció a la parte actora, personas sin conocimientos financieros, un producto de riesgo sin darle la información suficiente, sin que para la apreciación de dudas de derecho sea suficiente la alegación de que 'se opuso a la reclamación de nulidad y se alza en esta instancia esgrimiendo una excepción, como es la caducidad de la acción que se encuentra avalada por diferentes resolución de Audiencias Provinciales para casos iguales, y muy recientemente por el Tribunal Supremo', pues hemos transcrito lo que al respecto señala el Tribunal Supremo.

UNDÉCIMO.-La alegación novena sobre el interés legal del dinero, al venir referido lo aducido por la apelante a la pretensión de la parte actora y no a lo resuelto en la Sentencia recurrida, al no ser dable en esta alzada formular otras alegaciones que sobre esta última, debe desestimarse.

DUODÉCIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat en el juicio ordinario registrado con el nº 1219/2013 seguido a instancia de Don Porfirio y Doña Justa contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de contrato y subsidiariamente resolución y reclamación de cantidad, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.