Sentencia Civil Nº 288/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 650/2015 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00288/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

SR

N.I.G. 36057 42 1 2015 0003405

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000650 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen:ORDINARIO LPH-249.1.8 0000191 /2015

Recurrente: Marta

Procurador: ROSARIO DIAZ MOURE

Abogado: CRISTINA VIEIRA TEMES

Recurrido: C.P. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 VIGO

Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERNANDEZ

Abogado: ANA ISABEL LOPEZ FERNANDEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 288

En Vigo, a treinta de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de ORDINARIO LPH-249.1.8 0000191 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000650 /2015, en los que aparece como parte apelante, Marta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ROSARIO DIAZ MOURE, asistido por el Abogado D. CRISTINA VIEIRA TEMES, y como parte apelada, C. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 VIGO, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ANA ISABEL LOPEZ FERNANDEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de VIGO, con fecha 29.06.15, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Desestimando íntegramente la demanda promovida por la representación de Marta contra Comunidad de Propietarios nº NUM000 - NUM001 de la DIRECCION000 de Vigo, debo absolver y absuelvo a la demandada a la actora de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador ROSARIO DIAZ MOURE , en nombre y representación de Marta , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 26.05.16.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que ha dado origen al presente procedimiento se reclama la impugnación de los acuerdos de la Junta Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios demandada celebrada el 5 de marzo de 2014. En la sentencia de instancia se desestimó la reclamación al no haber manifestado la demandante, que no asistió a la Junta, su discrepancia con el acuerdo adoptado en el plazo de treinta días por lo que debe computarse su voto a favor del acuerdo.

La parte recurrente impugna la sentencia alegando error en las peticiones planteadas por la demandante, ya que la pretensión de nulidad de la demanda se basa en que el acuerdo adoptado es contrario a la ley y no por no haberse alcanzado con las mayorías exigidas legalmente.

En el concreto acuerdo impugnado se aprobó señalar los lugares de aparcamiento exterior a los garajes para que los vecinos reseñados en el acta puedan estacionar allí sus vehículos, pintando las limitaciones de la puerta con pintura amarilla en el bordillo de la acera y la medianera del garaje-trastero, así como una línea en la esquina del bloque para que no aparquen. La Junta fue celebrada el 5 de marzo de 2014 y la demandante no asistió, por lo que el Acta correspondiente le fue notificada, tal y como expresamente se reconoce en el hecho tercero de la demanda.

SEGUNDO.-En la sentencia de instancia se declaró que el acuerdo adoptado afecta a un elemento común, como es el vial de la urbanización, ya que en el mismo se pretende reservar en favor de los vecinos reseñados en el acuerdo impugnado un espacio delimitado en una zona de rodaje que es común a toda la urbanización. También se indica que se trata de una desafección de elementos comunes no esenciales y la aprobación de dicho acuerdo, al suponer una modificación del carácter común de dicho elemento y del título constitutivo, exige ser aprobado por unanimidad ( art. 17.6 LPH ).

El art. 18.1 LPH enumera los supuestos en que los acuerdos de la Junta de Propietarios son impugnables ante los tribunales: a) cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios; b) cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios; y c) cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

En cuanto a la legitimación para la impugnación de los acuerdos, el art. 18.2 LPH dispone que lo están los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. El art. 18.3 LPH dispone que la acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año; y precisa que para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el art. 9.

TERCERO.-Debemos entonces analizar los motivos de la impugnación de la resolución de instancia planteados a través del recurso, ya que la parte actora en la demanda hace referencia a que no asistió a la junta porque no tuvo conocimiento de su celebración, pero la impugnación no se fundamenta en tal hecho, sino que se basa en que el acuerdo adoptado es contrario a la ley. A través del recurso tampoco se impugna el pronunciamiento efectuado en la sentencia de instancia de que la actora en el plazo de treinta días no comunicó al presidente de la comunidad su voto discrepante con el acuerdo adoptado; de hecho en la demanda se indica que se hizo entrega de una carta a la presidenta de la comunidad manifestando la disconformidad con el acuerdo tomado, lo que se plasmaba en el documento nº 4 aportado con la demanda, pero en la sentencia no se considera probada tal entrega sin que haya sido impugnado dicho pronunciamiento. El recurso se centra entonces en señalar que se trata de un acuerdo contrario a la ley y que por lo tanto es nulo.

A la vista de los términos del recurso resulta preciso delimitar aquellos supuestos en los que los acuerdos contrarios a la ley son susceptibles de ser anulados de aquellos otros en los que no resulta posible por tratarse de acuerdos radicalmente nulos.

El Tribunal Supremo en sentencias de 7 de abril y 7 de diciembre de 1997 , 26 de junio de 1998 , 5 de mayo de 2000 y 27 de mayo de 2002 ha establecido el criterio de que la sanación por caducidad de la acción es aplicable no solo a los acuerdos en que basta la mayoría sino también a aquellos otros en que es preciso que concurra la unanimidad. La STS Sala 1ª, de 7 de marzo de 2002 dispone que la jurisprudencia de dicha Sala 'se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen 'infracción de algún precepto de la LPH o de los Estatutos de la respectiva Comunidad..., quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil ' ( STS 7-6-97 , y en el mismo sentido SSTS 10-3-97 y 9-12-97 en recurso 3105/93 )'. Ratifican dicho criterio, entre otras, las posteriores SSTS Sala 1ª, de 28 de octubre de 2004 y 30 de diciembre de 2005 .

La STS Sala 1ª, de 27 de febrero de 2013 , con cita de las sentencias de 17 de diciembre de 2009 y 18 de abril de 2007 , afirma que 'La doctrina jurisprudencial que, con alguna excepción, cita la sentencia de la Audiencia SSTS de 24 de septiembre de 1991 , 26 de junio de 1993 , 7 de junio de 1997 y 26 de junio de 1998 sobre la distinción entre nulidad radical y anulabilidad en materia de propiedad horizontal, es, como recuerda la sentencia de 5 de mayo de 2000 , la que se viene manteniendo como más acertada por la moderna doctrina de esta Sala. Más recientemente las sentencias de 7 de marzo de 2002 , 25 de enero de 2005 y 30 de diciembre de 2005 explican las diferencias entre nulidad y anulabilidad, sujeta a caducidad, y recuerdan que la jurisprudencia posterior a las sentencias que se invocan en el recurso, se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil , y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo'.

En el presente caso nos encontramos ante un acuerdo sometido al plazo de caducidad de un año, toda vez que se trata de un caso de anulabilidad (que no de nulidad radical o absoluta) por tratarse de la desafección del uso de un elemento común, lo que resulta legalmente admisible, y es encuadrable en el art. 18.1 LPH en relación con el art. 17.6 LPH . Este último precepto declara que 'los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación'. La unanimidad requerida debe existir al votar en la Junta, de tal modo que el voto contrario de uno de los presentes imposibilita la adopción del acuerdo, pero puede darse el caso de que no concurran a la Junta la totalidad de comuneros y en ese caso el art. 17.8 LPH establece que 'se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia mediante comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción'.

Ciertamente no consta que la parte actora haya manifestado la discrepancia mediante comunicación fehaciente al secretario de la comunidad en el plazo indicado, pero hay que tener en cuenta que esta posibilidad de computar como favorable el voto del propietario ausente puede adoptarse salvo en los dos supuestos contemplados al comienzo del citado art. 17.8 LPH , pues el mismo reza que 'Salvo en los supuestos expresamente previstos en los que no se pueda repercutir el coste de los servicios a aquellos propietarios que no hubieren votado expresamente en la Junta a favor del acuerdo, o en los casos en los que la modificación o reforma se haga para aprovechamiento privativo,...'; es decir si concurre alguna de estas situaciones no se podrá computar como voto favorable el del propietario que no asistió a la Junta ni se opuso a la adopción del acuerdo dentro de los 30 días siguientes a la fecha en la que le fue notificada el Acta. En el caso analizado en el presente proceso precisamente nos encontramos ante la segunda excepción, ya que la modificación acordada en la Junta impugnada tiene como finalidad que algunos de los comuneros obtengan un aprovechamiento privativo de lo que constituye un elemento común, cual es la denominada 'calle particular' o zona de paso y circulación de los vehículos propiedad de los vecinos integrantes de la comunidad. Por lo tanto no resulta aplicable en este caso la posibilidad contemplada en el art. 17.8 LPH de computar como voto favorable el de doña Marta que no asistió a la Junta, por lo que la misma sí ostenta legitimación para impugnar el acuerdo siempre que lo haga dentro del plazo de un año que resulta de los arts. 17.6 y 18.3 LPH , pues, como reiteramos, el acuerdo impugnado supone la desafección de un elemento común -que resulta posible en este caso al no corresponder a un elemento común esencial del inmueble-, pero que como implica la privación del uso de dicho espacio a otros comuneros exige la adopción del acuerdo por unanimidad.

CUARTO.-En relación con los plazos para plantear la impugnación, en la STS Sala 1ª, de 22 de diciembre de 2008 se precisa que 'el plazo para que los propietarios ausentes puedan ejercer su derecho de impugnación de los acuerdos que adopte la comunidad de propietarios que sean contrarios a la Ley o a los estatutos, se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento del art. 9 LPH , que regula la forma de notificación y señala que deberá hacerse de forma que se tenga constancia de su recepción, pues literalmente expone el art. 18.3 LPH que el plazo se computará desde que se le notifique al ausente el acuerdo, no desde que tenga conocimiento del mismo'. La STS Sala 1ª de 2 de marzo de 1992 señala que 'la norma 4 ª del art. 16 LPH además es clara: el plazo comienza a contarse desde el acuerdo o desde la notificación, si hubiera estado ausente el que impugna'.

La STS Sala 1ª, de 19 de diciembre de 1997 señala que la LPH 'prevé la comunicación a los propietarios no asistentes a la Junta mediante el mecanismo de que se les ha de notificar fehacientemente el acuerdo tomado y de forma detallada, arbitrándose al efecto un procedimiento de conformación de voluntades tácitas en su párrafo segundo, con el fin de evitar, como dice la sentencia de 10 de noviembre de 1992 , que la inasistencia de los titulares frustre la adopción definitiva de los acuerdos'; y añade que 'fehaciente equivale a lo que es evidente y cierto y, tratándose de notificaciones de actos y acuerdos, supone puesta en conocimiento de algo que interesa. Hay que entender, conforme al principio de la recepción, que resultan fehacientes sólo cuando materialmente llegan de forma demostrada a su destino y aunque no sea en forma directa al interesado, pero éste pueda siempre tomar conocimiento de modo normal o esté en situación de lograr su alcance, sin la concurrencia de impedimentos acreditados que lo obstaculicen, con lo que se excluye que la notificación haya de ser necesariamente notarial o por medio de funcionario público, bastando que se lleve a cabo y sea efectiva en cuanto pueda llegar su contenido a ser sabido debidamente por el destinatario'.

De lo anteriormente expuesto cabe deducir que para el inicio del cómputo de plazo para la acción de impugnación es necesario que se pruebe el conocimiento detallado del acuerdo y no su mera existencia, pues solamente el primero garantiza el ejercicio de la acción en condiciones de efectividad del derecho a la tutela judicial.

Por lo tanto el plazo de impugnación del acuerdo se inicia una vez conste de forma fehaciente la notificación de los acuerdos adoptados en la Junta, y en este supuesto aunque no consta la fecha concreta en la que se efectuó dicha comunicación a la demandante, pero haber sido este hecho reconocido de forma expresa en la demanda tal y como hemos señalado con anterioridad, lo cierto es que, obviamente, tuvo que ser en fecha posterior a la celebración de la Junta que tuvo lugar el 5 de marzo de 2014. Toda vez que la demanda que ha dado origen a este proceso fue presentada ante los Juzgados de Vigo el 4 de marzo de 2015, resulta probado que la impugnación de los acuerdos de la Junta de Propietarios se formalizó dentro del plazo de caducidad de un año previsto en el art. 18.3 LPH para el ejercicio de la acción, lo que conlleva la estimación de la demanda, ya que como ya indicaba la juez a quo, el acuerdo adoptado es nulo si no se adopta con la mayoría legalmente exigido, que, reiteramos, es en este caso la de unanimidad que no ha concurrido.

Lo expresado nos lleva a declarar la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Vigo celebrada el 5 de marzo de 2014, dejando ineficaz el mismo y condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

QUINTO.-En relación con las costas causadas en primera instancia, al estimarse la demanda procede imponer a la parte demandada dichas costas procesales, de conformidad con lo establecido en el art. 394.1 LEC .

En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Rosario Díaz Moure, en nombre y representación de doña Marta , contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vigo , revocamos la misma y con estimación de la demanda formulada por la Procuradora Rosario Díaz Moure, en nombre y representación de doña Marta , declaramos la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Vigo celebrada el 5 de marzo de 2014, dejando sin efecto el mismo y condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en primera instancia y sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .