Sentencia Civil Nº 288/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 214/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.06.2-13/006757

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2013/0006757

A.p.ordinario L2 214/2016 - J

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 18/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:KONVES 2002

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA DEL MAR ORTEGA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua:FERNANDO GIL PEREZ

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. DIRECCION000 DE GETXO

Procurador/a / Prokuradorea:IBON BILBAO CABARCOS

Abogado/a / Abokatua:GORKA GASTAKA GREÑO

SENTENCIA Nº: 288/2016

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 28 de octubre de 2016.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio nº 18/14 sobre Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Getxo y del que son partes como demandante KONVES 2002, S.L representada por la Procuradora Dª Mª del Mar Ortega González y dirigida por el Letrado D Fernando Gil Pérez, y como demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE GETXO representada por el Procurador D Ibon Bilbao Cabarcos y dirigida por el Letrado D Gorka Gastaka Greño, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 26 de enero de 2016, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de KONVEX 2002, S.L. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE GETXO,debo absolver y absuelvoa la demandada de todas las pretensiones formuladas contra ella, con imposición a la parte actora de las costas procesales devengadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de KONVES 2002 S.L.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, acogiendo las razones de oposición de la Comunidad de Propietarios demandada, ha desestimado en su integridad la reclamación de cantidad deducida por KONVES 2002 S.L. por impago de las obras ejecutadas en la urbanización y red de pluviales comunitarias dentro de la Fase II del proyecto de obra elaborado por el arquitecto técnico Sr. Felicisimo en junio de 2011.

Pronunciamiento el antedicho frente al que se alza la representación actora aduciendo en síntesis, en primer término que el exceso de pago opuesto por la contraparte y estimado en la sentencia apelada no concierne a las obras de la Fase II sino a las de la Fase I del citado proyecto, las que se liquidaron por la hoy demandada quien comunicó a la contratista que la Junta tenía acordado por unanimidad recepcionar la primera fase de la obra con determinadas reservas ajenas a las cuestiones ahora planteadas, de tal manera que entiende que no puede ahora actuar contra sus propios actos y cuestionar modificaciones que en cualquier caso fueron aceptadas con la recepción, al margen de convenientes según explica Don. Felicisimo . De otro lado, con respeto a los desperfectos que se afirman de adverso y que se aceptan también en la resolución impugnada, cuestiona seriamente el actuar y dictamen del perito judicialmente designado, Sr. Leopoldo , y también las conclusiones alcanzadas por el testigo-perito de adverso Sr. Roque , de Bureau Veritas Iberia S.L., contraponiendo a estos informes lo declarado en el acto del juicio por el director de obra Don. Felicisimo , quien descarta que los problemas de humedad existentes tengan que ver con la obra ejecutada por esta parte; señalando en lo que atañe al acabado de hormigón impreso que no nos encontramos con un problema de deficiente ejecución de obra sino de falta de mantenimiento de la demandada, quien no ha llevado a cabo ninguna de las tareas que el mismo exige, a lo que se remire al documento nº 16 de la demanda y declaración testifical Don. Felicisimo . Sostiene así la improcedencia de cualquier reducción por deficiencias y aduce que de existir alguna patología por causa de la ejecución de la obra, de conformidad a lo establecido en la LOE lo procedente es requerir a la contratista a fin de que proceda a su reparación y no impagar como hace la demandada.

Solicita por todo ello se dicte sentencia mediante la que, estimando el recurso, se revoque la resolución recurrida y se estime íntegramente la demanda.

La parte apelada muestra oposición del recuso instando la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Entrando al conocimiento del primer motivo de recurso hemos de comenzar recordando que tal y como se declara en STS de 17 de julio de 1995 , con cita de sentencias de 4 de marzo y 30 de septiembre de 1992 , la doctrina jurisprudencial que prohíbe ir a su autor contra actos que definan claramente su posición o situación jurídica, o tiendan a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo es sobre el presupuesto de que sean válidos y eficaces en Derecho ( Ss. de 18 de octubre de 1982 y 24 de febrero de 1986 ), por lo que no procede su alegación cuando tales actos están viciados por error; sentido en que también se pronuncia, por citar la más reciente entre otras muchas, la SSTS de 6 de octubre de 2016 exponiendo '1.- El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Como recuerda la STC 73/1988, de 21 de abril :

«La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos».

2.- De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ).

Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.'

Y esto último es lo que aquí ocurre ya que como se razona por la juzgadora a quo la Comunidad de Propietarios ( su representante ) no es persona técnica que pueda apreciar la sustitución de unas partidas cual la operada por la contratista ni la diferencia de precios entre las presupuestadas y las realmente ejecutadas por lo que no puede quedar vinculada en la forma que se pretende por la recurrente, sino que por el contrario esta ignorancia o conocimiento equivocado le autoriza una vez percatada de dicha circunstancia tanto a reclamar activamente como a oponer un exceso de pago a la reclamación deducida en esta litis, aun cuando sea referente a obras ejecutadas en fase distinta, al encontrarnos, también como se razona en la sentencia debatida con un criterio que compartimos, ante un único contrato entre las litigantes, habiéndose realizado un único pedido y emitido un único presupuesto.

Este primer motivo debe por consiguiente ser desestimado.

TERCERO.-En cuanto a las deficiencias que se han puesto de manifiesto por la Comunidad de Propietarios y como tales han sido aceptadas en la sentencia debatida pretende la parte prevalezca su propio criterio valorativo del resultado probatorio en autos sobre el de la juzgadora a quo con olvido de que es a ésta a quiencompete tal valoración, habiendo en este caso optado por el informe emitido por el perito judicialmente designado, Don. Leopoldo , que advera las conclusiones expuestas en el acto del juicio por Don. Roque sobre las patologías ( humedades por filtraciones ) en garaje, atribuyéndolas a la obra ejecutada por esta recurrente, y deficiencias en el pavimento de hormigón, que se atribuyen en líneas generales tanto por Don. Roque como por Don. Leopoldo a defectos de acabado. Cierto es que Don. Leopoldo ha manifestado en el acto del juicio que en determinadas zonas el aspecto del acabado de hormigón impreso puede obedecer a una falta de mantenimiento pero ha precisado que dependerá en todo caso del tiempo transcurrido desde su terminación teniendo señalado para este mantenimiento una periodicidad de entre tres y cinco años ( en ello es coincidente con el documento nº 16 de la demanda ) que en absoluto resulta en las actuaciones hubiera transcurrido a la fecha de inicio de la litis.

Estos informes desvirtúan así lo aseverado por Don. Felicisimo tanto sobre la ajenidad a la obra de las antedichas filtraciones como sobre la causa de deterioro del pavimento, que atribuye este último a una falta de mantenimiento imputable a la demandada; y no se ofrece razón bastante para que deba sustituirse el criterio de la juzgadora a quo, el que se presenta más que razonable teniendo además en cuenta la posición de subjetividad en que se encuentra Don. Felicisimo con respecto a una ejecución de que ha intervenido como director de obra.

Por ello, cuando el criterio valorativo de la juzgadora a quo no se revela erróneo, cuando no se han extraído conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 junio y 18 diciembre 2001 ; 8 febrero 2002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), ni se han adoptado criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ); ni tergiversado las conclusiones periciales de forma ostensible apartándose del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS 20 febrero 1992 ; 28 junio 2001 ; 19 junio y 19 julio 2002 ; 21 y 28 febrero 2003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ), ni efectuado apreciaciones arbitrarias ( STS 3 marzo 2004 ) contrarias a las reglas de la común experiencia ( STS de 29 de abril de 2005, RC420/1998 ); y además este criterio no ha quedado desvirtuado por las alegaciones de la recurrente, quien insiste en el resultado de su única prueba pese a que como tiene reiterado la doctrina jurisprudencial en relación a la prueba pericial ésta es de libre apreciación por el juzgador de instancia, de tal manera que si dictaminan varios peritos puede aceptar el resultado de algún dictamen y desechar el de los demás peritos, sin que a su razonable juicio y apreciación conjunta pueda serle opuesto el resultado aislado de una prueba única ( SSTS 8 marzo , 5 mayo , 9 octubre y 4 diciembre de 1989 ; 10 julio 1992 ); todo lo cual se reitera en más reciente STS de 27 de abril de 2012 que señala 'La emisión de varios dictámenes o elcontraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de unjuicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, yque, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciaciónlibre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándoloconvenientemente', que es lo que ha ocurrido en este caso; el motivo de recurso debe también ser desestimado.

CUARTO.-Por último, decir que la retención y finalmente reducción de precio operada es ajustada a derecho frente a lo que se apunta en el escrito de recurso siendo efecto propio del acogimiento que se ha dado de la excepción deducida por la parte demandada ya que el contrato de arrendamiento de obra en cuya sede nos encontramos es un contrato bilateral con obligaciones recíprocas, del que sederiva para el contratista el derecho a obtener el cobro del precio, pero a título decontraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada;habiendo sancionado la doctrina jurisprudencial dos excepciones en cuya virtud elcomitente puede rehusar el pago de lo que se le reclame: una de contrato no cumplido, 'non adimpleti contractus', cuando el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obraa su disposición y otra de contrato no cumplido adecuadamente, cuando la ha entregadode modo defectuoso ' exceptio non rite adimpleti contractus ', por cuanto el contratistaha de cumplir de acuerdo con lo pactado, y a falta de dicho formal acuerdo en todo casoconforme a la buena fe y a los usos profesionales ( art.1258 CC ), realizando la obra con ladiligencia precisa ( art.1104 CC ) o lo que es igualmente equiparable a las reglas del arte ode la pericia profesional; habiendo de matizarse, por cuanto la exceptio non rite adimpleticontractus no justificará el impago de la totalidad de la obra cuando los defectos alegadoscarezcan de entidad suficiente con relación a lo bien ejecutado, en cuyo supuesto ladoctrina, cuando las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contratopermiten la vía reparatoria, suele resolver el conflicto de intereses aplicando las normaspeculiares de la acción redhibitoria o de reducción del precio como contraprestación ( STS de 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 , 13 de mayo de 1985 , 13 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991 , 27 de enero de 1992 y 21 de marzo de 1994 entre otras), que esprecisamente lo que aquí ha ocurrido.

QUINTO.-Cuanto antecede, que determina la íntegra desestimación del recurso, conlleva que se impongan las costas procesales con el mismo causadas a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de KONVES 2002 S.L. contra la sentencia dictada el día 26 de enero de 2016 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Getxo en el Juicio Ordinario nº 18/14, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 0214/16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.