Sentencia CIVIL Nº 288/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 360/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00288/2017
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Equipo/usuario: 03
N.I.G. 06015 42 1 2016 0007262
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000360 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001147 /2016
Recurrente: BANKIA
Procurador: YOLANDA CORCHERO GARCIA
Abogado: DANIEL SAEZ CASTRO
Recurrido: Carmen
Procurador: JUAN JOSE CARRETERO GARCIA-DONCEL
Abogado: LUIS MANUEL GALLARDO ANGUIANO
S E N T E N C I A NÚM. 288/17.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE: DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS:
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO.
DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ (Ponente).
Rollo: Recurso civil núm. 360/2.017.
Procedimiento de origen: Juicio ordinario núm. 1.147/2.016.
Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Badajoz.
En Badajoz, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
Habiendo visto en grado de apelación esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz,
el procedimiento ordinario núm. 1.147/2.016 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Badajoz,

siendo parte apelante, la entidad Bankia, S.A., representada por la procuradora Dña. Yolanda Corchero García
y defendida por el letrado D. Daniel Sáez Castro y, parte apelada, Dña. Carmen , representada por el
procurador D. Juan José Carretero García-Doncel y defendida por el letrado D. Luis Manuel Gallardo Anguiano.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que, con fecha de 4 de abril de 2.017, se dictó en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Badajoz .



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad Bankia, S.A., que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y, verificado, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.



TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se practique ante el Tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC ), estableciendo el art. 465.4 LEC que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere su artículo 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.



SEGUNDO.- Con esa premisa legal, la entidad recurrente ataca la sentencia de instancia alegando que existe carencia de objeto en el proceso, por satisfacción extraprocesal y, además, sostiene que incurre la a quo en incongruencia extrapetita por infracción de los principios dispositivo y de justicia rogada.

Comenzando con la primera cuestión, no podemos suscribir la existencia de carencia de objeto, pues, en puridad y estricto Derecho, la cláusula controvertida sigue vigente en el contrato, la aplique o no cuando lo estime oportuno la apelante, y tiene derecho la actora a reclamar que judicialmente se declare nula, con lo que el procedimiento ha de proseguir su curso y, todo ello, sin perjuicio de que, condenada la demandada a devolver las cantidades cobradas indebidamente por la cláusula que se anula, pueda detraerse en la ejecución de ese pronunciamiento las cantidades que, en su caso, ya hubieren sido abonadas.



TERCERO.- En relación a la supuesta incongruencia extrapetita, también rechazamos tal argumento.

La actora tiene derecho a percibir la totalidad de las sumas abonadas de manera indebida desde el inicio del contrato, y no desde el 9 de mayo de 2.013.

El efecto retroactivo que impetra aplicar la apelante resulta totalmente contrario a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 21 de diciembre de 2.016, según la cual, dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» y, para lograr tal fin, incumbe al juez nacional -en primera instancia, y cabe también de oficio a esta Sala- dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor. Indica aquella sentencia que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional.

Dicho lo anterior, la limitación que realizó nuestro Tribunal Supremo (véanse, p.j., SSTS 9 de mayo de 2.013 , 25 de marzo de 2.015 ) en cuanto a la retroactividad de los efectos de la declaración de la abusividad de las cláusulas suelo -a partir de la fecha de publicación de su sentencia de 9 de mayo de 2.013 -, ha sido corregida por el TJUE, en la referida sentencia de 21 de diciembre de 2.016, que declara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Agrega la sentencia que la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2.013.

Y nuestro Tribunal Supremo mediante su sentencia de 24 de febrero de 2.017 ha cambiado su jurisprudencia para adaptarse a los pronunciamientos anteriores del TJUE.

En consecuencia, el recurso no prospera; hay estricta aplicación por el Tribunal a quo de la retroactividad que ordena el TJUE -viable de oficio o a instancia de parte- y del principio de legalidad - art. 1.303 del Código Civil ; restitución de los cantidades indebidamente percibidas por una cláusula declarada nula-.

Como indica la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 843/2.011, de 23 noviembre , para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - SSTS 105/1.990 , de 24 de febrero, 120/1.992, de 11 de febrero , 81/2.003, de 11 de febrero , 812/2.005, de 27 de octubre , 934/2.005, de 22 de noviembre , 473/2.006, de 22 de mayo , entre otras- considera innecesaria la petición expresa para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio iura novit curia y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.



CUARTO.- Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que se hubiere constituido para poder recurrir.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.



QUINTO.- En relación a las costas, establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantesVéase art. 458.2 de la presente Ley .

A su vez, el artículo 394 LEC , dispone: 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el Tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el Tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica GratuitaVéanse arts. 36 LAJG , 32.5, 209.4, 506, 516.2, 539.2, 559, 561, 603, 620, 741 y 822 art.32.5 EDL 2000/1977463 art.209.4 EDL 2000/77463 art.506 EDL 2000/77463 art.516.2 EDL 2000/77463 art.539.2 EDL 2000/77463 art.559 EDL 2000/77463 art.561 EDL 2000/77463 art.603 EDL 2000/77463 art.620 EDL 2000/77463 art.741 EDL 2000/77463 art.822 EDL 2000/77463 de la presente Ley .

4. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

Conforme a lo anterior, en este supuesto imponemos a la entidad recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Badajoz, con fecha de 4 de abril de 2.017 , a que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente el fallo de dicha resolución, con imposición a la entidad recurrente de las costas causadas en la alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite de recursos contra las resoluciones judiciales así como el recurso de revisión de las resoluciones dictadas por el secretario judicial, precisará de la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de algunos de los anteriores. Deberá acreditarse la constitución de dicho depósito en cuantía legal (25 euros en revisión y reposición, 30 euros en queja, y 50 euros en apelación, rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, extraordinario por infracción procesal, casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, y revisión), haciendo constar en el correspondiente resguardo de ingreso, en el apartado concepto, que se trata de un recurso civil, con indicación de su clase y de la clave bancaria que tiene asignada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.