Sentencia CIVIL Nº 288/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 596/2016 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 596/2016
ORDINARIO NUM. 309/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 EL VENDRELL (UPAD)
S E N T E N C I A NUM. 288/17
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Tarragona, 18 de julio 2017.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto
el recurso de apelación nº 596/2016 frente a la sentencia de 2 junio 2016, dictada por Juzgado 1ª Instancia Nº
8, de El Vendrell (UPSD), en Ordinario nº 309/2015, a instancia de D. Alfonso , como demandante-apelante, y
D. Dimas , como demandado-apelado, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España
la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. García Mateo, en nombre y representación de Alfonso contra Dimas y la aseguradora CASER SEGUROS , representados por la Procuradora Sra. Marigo Cusine, y en consecuencia, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos formulados por la parte actora.

Se imponen a la parte demandante las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima la solicitud de D. Alfonso de responsabilidad contractual del letrado D. Dimas por la negligente gestión de sus intereses en la reclamación a SEBROKER BOLSA AV S.A., quien dispuso sin consentimiento de parte de su cartera de valores a la baja originándole una pérdida de 19.191.- €, extensiva a la aseguradora de responsabilidad civil profesional CASER Seguros que le oferto la suma de 5.181,57.-€ por la pérdida de oportunidad, no aceptada. El demandante apela.



SEGUNDO.- El debate se introduce señalando como hechos relevantes los siguientes: (i) El apelante, que operaba a crédito en el mercado de valores, tenía en julio 2009 depositados en SEBROKER la cantidad 22.578 acciones del BBVA a un precio de coste de 10,74.-€, que fueron vendidos sin su consentimiento en una operación de especulación a la baja por la depositaria, reintegrándolos en octubre 2009 a un coste de 11,59.- €, lo que supuso que incurriese por diferencias en una pérdida de 19.191.-€; (ii) En mayo 2010, después de reclamar extrajudicialmente al bróker intermediario sin resultado, le encargó al letrado D. Dimas la defensa de sus intereses, que inicio una reclamación en vía administrativa obviando la personación en el Concurso voluntario que la Agencia de Valores promovió con el nº 225/2010 ante el Juzgado Nº 8 de Barcelona; (iii) El FOGAIN (Fondo General de Garantía de Inversiones) se hizo cargo en el concurso de la devolución del efectivo y valores depositados en SEBROKER BOLSA AV S.A. que esta no pudo restituir a algún cliente, entre ellos al aquí apelante D. Alfonso , mas no la perdida por diferencias que le había producido la actuación del intermediario bursátil; y (iv) CASER Seguros le oferto la suma de 5.181,57.-€ (30% del quebranto) por la pérdida de expectativa de derechos del actor al considerar que el concurso de SEBROKER hacia muy difícil cobrar la suma total reclamada.



TERCERO.- Establecido cuanto antecede, debe quedar claro que lo que pide el apelante es que se declare la responsabilidad contractual del letrado que contrato para la gestión de sus intereses por la inadecuada o insuficiente elección de medios, obviando la personación en el concurso de acreedores para la reclamación del crédito por diferencias a que antes nos referíamos.

La relación contractual existente entre abogado y cliente, dice la STS 5 junio 2013 , se desenvuelve normalmente en el ámbito de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 28 de enero de 1998 , 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006 , 30 de marzo de 2006 , 14 de julio de 2005 , 26 de febrero de 2007 , entre otras), debiendo ajustarse el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias, de tal suerte que si el letrado incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

Pues bien, esto es lo que se echa de menos en la actuación del letrado D. Dimas que, conocedor de la existencia de una situación concursal del intermediario bursatil eventualmente responsable del daño que sufrió su cliente, no se persono siquiera para el reconocimiento de un derecho de crédito por la pérdida experimentada al margen de la mayor o menor probabilidad de éxito de la reclamación que, por la negativa de SEBROKER, ya hubiera exigido una acción judicial de responsabilidad contractual por incumplimiento de los deberes del depositario ( art. 1767 CC ), o bien el reconocimiento de la misma por la administración concursal una vez comprobada la documentación de la operativa seguida en la gestión de su cartera. En otras palabras, limito su actuación a una reclamación administrativa sin agotar otras posibilidades que tenía a su disposición para la mejor defensa de los intereses de su cliente que al final ya no pudo ejercitar y se frustró.



CUARTO.- También es preciso acreditar el daño, que tiene que ser efectivo.

El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado ( STS de 27 de julio de 2006 ). Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido --siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial-- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( STS 5 junio 2013 ).

Finalmente, el daño debe estar causalmente vinculado a la actuación de letrado, al incumplimiento de sus deberes profesionales, debiendo tener presente que su actuación profesional se configura como una obligación de medios, no de resultado que puede no haberse alcanzado por razones ajenas al correcto proceder del profesional interviniente ( art. 1544 CC ).

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, se constata que el perjuicio patrimonial del apelante D.

Alfonso es efectivo en la medida en que la actuación profesional de D. Dimas disminuyo de manera apreciable las posibilidades de éxito de su reclamación patrimonial, pero no debe identificarse con la pérdida patrimonial sufrida -no reclama daño moral- sino con la viabilidad de las actuaciones judiciales que no llegaron a emprenderse ( STS 22 abril y 19 diciembre 2013 y 20 mayo 2014 ), lo que ofrece clara incertidumbre pues, como ya se indico, no se trata de que el FOGAIN se hubiera hecho cargo de la pérdida patrimonial sufrida ya que no es esa su finalidad (Directiva 97/9/CEE, 3 marzo 1997, relativa a los sistemas de indemnización de inversiones, art. 77 Ley Mercado Valores 1988 , Real Decreto 948/2001, de 3 agosto y actualmente Real Decreto 1642/2008, de 10 octubre), sino que la administración concursal se la hubiere reconocido lo que presenta inseguridades y más aun si carecemos de prueba sobre los activos de la concursada SEBROKER y las posibilidades de hacerla efectiva.

Así las cosas, la suma ofertada por la aseguradora CASER del 30% de la pérdida patrimonial se ajusta a la pérdida de oportunidad que experimento, lo que supone una suma de 5.757,30.-€ a repartir de la siguiente forma: 5.181,57.-€ la aseguradora y 575,73.-€ el letrado demandado.



QUINTO.- Al estimar el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por D. Alfonso frente a la sentencia de 2 junio 2016, dictada por el Juzgado de 1º Instancia Nº 8 de El Vendrell, en Procedimiento Ordinario 309/2015, que se revoca y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda se condena a D. Dimas y CASER SEGUROS, solidariamente, al pago de 5.757,30.-€ que se repartirán a razón de 575,73.-€ para el primero y 5.181,57.- € para la aseguradora, con intereses legales y los del art. 20 LCS para esta última, sin hacer imposición de costas.

2º.- No nos manifestamos sobre las del recurso.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.