Sentencia CIVIL Nº 288/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 16/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-13/003120
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2013/0003120
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 16/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 245/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Oscar
Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON
Abogado/a / Abokatua: GONZALO VIDORRETA LASA
Recurrido/a / Errekurritua: C.P. N NUM000 CALLE000 GORLIZ
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN ANGEL FERROS PRESA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE RAMON ZABALBEITIA EGUIZABAL
S E N T E N C I A Nº 288/2017
ILMAS. SRAS.
Dª. CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de junio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por
las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 245/13
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Getxo y seguidos entre partes: Como apelante: Oscar ,
representado por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigido por el Letrado Sr. Vidorreta Lasa; y como apelado:
C.P. N NUM000 CALLE000 GORLIZ, representada por el Procurador Sr. Ferros Presa y dirigida por el
Letrado Sr. Zabalbeitia Eguizabal.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 3 de Octubre de 2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que debiendo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por con Procurador Sr. Ors en representación de Oscar contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA SEÑALADA CON EL NUMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE GORLIZ, representada por el Procurador Sr. Ferros, debo absolver a la demandada de todas las pretensiones contra ella deducidas en el presente procedimiento, con imposición, a la parte actora, de las costas procesales de esta instancia.

Que debiendo estimar como estimo la demanda reconvencional interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA SEÑALADA CON EL NUMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE GORLIZ, representada por el Procurador Sr. Ferros, contra Oscar representado por el Procurador Sr. Ors, debo declarar la ineficacia de la cláusula 3ª contenida en la escritura de propiedad del actor, y referida a las facultades en ella mencionadas respecto de la demandada, declarando la ilicitud de la obra realizada consistente en apertura de puerta o hueco en la fachada del edificio, condenándole a la inmediata demolición de la misma a fin de restablecer en su primitivo estado los elementos comunes así como cuantas obras se hayan realizado en la fachada restableciendo la misma a su anterior estado a la modificiación y al pago del importe de las obras de reparación de los elementos comunes y privativos que se hayan visto afectado por las obras realizadas por el actor, y que vienen cuantificados en la suma de 6.050,24 euros y que se de todo ello con imposición a la parte actora reconvenida de las costas procesales de esta instancia.'.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Oscar , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 16/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Por providencia de fecha 20 de Enero de 2017 se señaló día para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Fundamentos

PRIMERO .- Insta la representación del Sr. Oscar la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte por esta Sala otra por la que se estime íntegramente la demanda en su día interpuesta y se desestime en su totalidad la demanda reconvencional determinada de contrario. En justificación de tal petición y en motivación del recurso, expresaba: 1) Error manifiesto en la sentencia recurrida de la valoración conjunta del resultado de la prueba practicada, al concluir que se cambio por parte del hoy apelante Sr. Oscar el destino del inmueble de su propiedad modificando lo que era local de negocio en vivienda. Señalaba que no se había modificado el destino de las fincas dado que el Sr Oscar es titular de dos fincas sitas en la planta baja, las cuales son física y registralmente independientes constituyen desde un principio y sin alteración de destino una vivienda y un local de negocio. Dicha acreditación de la existencia de dos fincas aparece registralmente justificada. Incidía la parte apelante que la sentencia confunde, indicando el informe perito judicial, y en los términos que precisa, que la lonja esta acondicionada como vivienda siendo usada como tal desde hace años, teniendo acceso independiente, lo cual como expresaba la parte apelante no se ajusta de la realidad.

Denunciaba como siguiente motivo del recurso y en su alegación tercera infracción por parte de la sentencia recurrida de los arts. 8 y 18-1 de la LPH y 395 de la jurisprudencia que lo interpreta. Señalaba que desde el hecho de que la vivienda propiedad del hoy actor, carecía de un acceso independiente, a algun elemento común del inmueble o de la calle de manera que solo mediante el acceso a través de la lonja colindante se podía acceder conculca la sentencia los preceptos mencionados. En este sentido señalaba que el perito Sr.

Mateo , ha emitido informe en el sentido de la necesidad de dotar a la vivienda de un acceso independiente.

Asi venía en insistir que el acceso al local y a la vivienda que conforman la propiedad del actor, se ralizaba de manera única y común para ambos a través de la puerta corredera de la fachada. Apelaba a la norma comunitaria que permitía a los locales realizar las obras que, aunque afecten a las cosas de uso común autoricen las ordenanzas municipales incluso abrir huecos. En su alegación cuarta, y como motivo tercero de su recurso aducía la idea del abuso de derecho y en los términos que justificaba desde la prueba pericial y la jurisprudencia. Denuncia incongruencia omisiva al relatar que la sentencia no se pronuncia al respecto sobre las alegaciones verificadas en la contestación a la demanda reconvencional respecto de la falta de listisconsorcio pasivo necesario y la prescripción de la acción ejercitada de contrario. Señalaba a lo largo de la alegación sexta y séptima en primer término la necesidad del litisconsorcio pasivo necesario respecto de la declaración de ineficacia de la norma tercera de la Comunidad de Propietarios así como infracción de la sentencia del art. 7 del C.c . que previene que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe prohibiendo el abuso de derecho. Señalaba la prescripción para consignar la nulidad de la citada norma estatutaria, y ello conforme argumentaba. Indicaba por último error manifiesto de la sentencia recurrida en orden a abonar la suma de 6.050,24 € en concepto de daños ocasionado como consecuencia de las obras.

La parte apelada insta la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.



SEGUNDO .- En primer lugar procedería determinar o hacer referencia a la cuestión de la legitimación activa. Así frente a la demanda interpuesta por D. Oscar , en solicitud en petición de nulidad del Acuerdo de 3 de marzo de 2013 instando el derecho que tiene para abrir una puerta en la zona de vivienda, la Comunidad de Propietarios incide en la falta de legitimación activa del actor. En este sentido señalaba que el actor ante la decisión comunitaria, se aquietó a la decisión. En primer lugar debemos señalar que la parte apelante hace referencia in fine de sus consideraciones a esta cuestión, pero no es menos cierto, que la sentencia al pronunciarse sobre la cuestión de fondo evidentemente tácitamente viene en admitir la legitimación ad causam del actor, y en definitiva en tanto que la cuestión de fondo es favorable a la parte apelada, no recurre expresamente dicha cuestión, que la hace afectar como esgrime en su contestación a la demanda al fondo de la cuestión, se limita a reproducirla y por ende no apela en forma dicha legitimación y en ello debemos hacer consignación de principios congruenciales. Simplemente en torno a esta cuestión vamos a hacer un apunte, así la sentencia del Supremo STS, Civil sección 1 del 24 de mayo de 2013 '...

SEGUNDO .- MOTIVO ÚNICO.- Infracción del art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Se estima el motivo.

El recurso se funda en la no necesidad de expresar la oposición al voto más que con el voto negativo en el acto de la Junta.

Como recientemente ha declarado esta Sala en sentencia de pleno de fecha 10-5-2013, Rec. 1523 de 2009 : No coincide esta Sala con la doctrina de las Audiencias que consideran que el propietario presente en la junta que vota en contra del acuerdo comunitario no está legitimado para el ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos si no ha salvado previamente su voto.

Elartículo 18.2 de la LPH no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo. Se limita a conceder legitimación para impugnarlo a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La sentencia de 16 de diciembre de 2008 , declara, entre otras cosas, que 'no se modifica elartículo 18 LPH, en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo'. Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH.

No es posible obviar que el legislador modificó la Ley para introducir, entre otras cosas, una expresión tan controvertida como la de 'salvar el voto', que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal, y que mediante esta reforma que ha de operar en una realidad social determinada por una reunión de vecinos no debidamente ilustrada en estas cosas, puede entenderse suficiente el hecho de votar en contra para impugnar un acuerdo comunitario con el que no se está conforme, significado que, por cierto, nada tiene que ver con el que tendría en una sociedad capitalista, ni por las expresiones que en ella se utilizan ('asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo'), ni por la mayor exigencia de formalidades para éstas. La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo.

Con ello se evitaría, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa en uno o en otro sentido.

En el fallo de la misma sentencia de esta Sala se concluye que: Se declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la expresión 'hubieren salvado su voto', delartículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, debe interpretarse en el sentido de que no obliga al comunero que hubiera votado en contra del acuerdo, sino únicamente al que se abstiene ...'.

Ciertamente el presente caso la apreciación o conjunción de salvar el voto, no coincide con lo sucedido en el presente caso. Resulta en el caso, que el Acta de 3 de marzo de 2013 presenta perfiles difusos y en punto a que obviamente y desde el propio planteamiento en que se desarrolla la citada Junta (a ello la lectura de las diligencia penales, en cuya sede penal por las declaraciones de los testigos la Junta discurrió sobre unos acuerdos, sobre una serie de precisiones) sin duda la misma adolece de una precisión, determinada, y en unos términos de redacción, (así los testigos en sede penal justifican una premura de tiempo, borrador, que se añadió posteriormente la coletilla lo cual ha quedado precisado mediante prueba caligráfica ' y no se opone' se extendió a posteriori, estos perfiles inconcretos que en definitiva son los que viene a poner en valor la parte apelante, y los aludidos principios congruenciales, entendemos son los que impiden, y pese a la posterior acta de junio de 2013 en esta alzada incidir con carácter de fehaciencia en la falta de legitimación activa.



TERCERO .- Introduciéndonos ya en lo que constituye fondo del asunto, debemos señalar que la parte apelante incide en primer lugar en lo que denuncia como error en la valoración de la prueba, debemos precisar que en torno a ello esta Sala viene manifestando de forma reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C.relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

En este orden de cosas debemos señalar que efectivamente y pese a las cuestiones que como imprecisiones erróneas pone de manifiesto la parte apelante y que sucintamente se ha puesto de manifiesto en el precedente fundamento, es lo cierto que la sentencia de la instancia incide en los antecedentes de hecho como se presentó demanda de juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Gorliz (en adelante Comunidad de Propietarios) como el actor es propietarios de la casa vivienda única de la planta baja, y planta baja o lonja derecha que se describe en el hecho primero de la demanda, por tanto las fincas son y están perfectamente delimitadas. Y las partes ni la sentencia en ningún momento desdice estos aspectos. No se cuestionó a los efectos del proceso que el demandante es propietario de una vivienda y una lonja, que se ha actuado sobre la vivienda y sobre la lonja, pero como bien pone en valor la parte apelada y en ello habrá de ser dada la razón, lo trascendente y sobre lo que se resuelve es que la obra realizada por la parte actora, ha afectado a la vivienda y local del actor, pero sin duda que la apertura de la puerta, donde había una ventana se ha efectuado en la finca destinada a vivienda y ha supuesto ello una modificación de la fachada, sin el consentimiento unánime de la Comunidad, es mas cabría decir que frente a la oposición de la Comunidad de Propietarios.

Ciertamente como se debe discurrir que las fincas mantenían la misma configuración y ha tenido acceso a través del local. No existe duda tampoco insistimos de que el acceso se ha producido a través del local. Y en este sentido la virtualidad de las obras que se insiste se han realizado sin duda, y mas allá que perfiles divergentes en las actuaciones de las partes, sin obtener la unanimidad que el propio acuerdo que nos ocupa advierte, y el citado acuerdo señala que la entrada deberá ser en los términos en que propone a través de la lonja. Desde luego la Comunidad no ha aceptado la existencia de una nueva puerta, y ello no justifica y con ello nos introducimos en la alegación cuarta, en relación al abuso de derecho, en significación de alteraciones consentidas a otros vecinos de la comunidad sobre elementos comunes. La realidad es que y pese a los citado alegatos, no puede justificarse como señala la sentencia, y obviamente en este matiz de que es mediante la realización de la puerta que indudablemente se accede a la vivienda, es obvio que como señaladamente se ha determinado existe acceso a la vivienda a través de la lonja, e insistimos no es dable la modificación de elementos comunes ante la desautorización de la Comunidad de Propietarios.

Seguidamente debemos hacer referencia a la existencia de incongruencia omisiva en razón a la falta de motivación con relación al Litis consorcio y a la prescripción que en relación a la reconvención se articula en relación a la nulidad de la clausula tercera contenida en la Escritura de Propiedad del actor referida a las facultades en ella mencionadas y respecto de la Comunidad de Propietarios. Ciertamente la cuestión con independencia de las excepciones que alude la parte apelante que no fueron objeto de pronunciamiento, debe recibir en cuanto al fondo una respuesta favorable, y en la medida en que como bien es de destacar la certificación expedida por el Registro de la Propiedad transcribe o certifica '...Que la Transcripción literal de las Normas de Comunidad de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Gorliz, obrante en la inscripción primer de venta de la finca NUM001 de Gorliz y al folio 28 vuleto del libro 38, copiada textualmente es como sigue : ' Los propietarios de las lonjas y camarotes quedan autorizados para que toda ella pueda dividirse, y subdividirse, agruparse etc, asignando cada una de las lonjas o camarotes que se formen la cuota de participación correspondiente, así como también compara que en dichas lonjas se puedan hacer en cualquier momento las obras que aunque afecten a las cosas de uso común, autoricen las ordenanzas municipales incluso para abrir huecos, puertas, ventans, colocar letreros, anuncios, escaparates etc, pudiendo destinarse las propias lonjas al comercio o industria que autoricen las ordenanzas municipales¿'. Dicha norma es la transcrita en la Escritura de compraventa que se otorgó a favor del hoy apelante, es por tanto, que a juicio de la Sala resulta sin duda que tiene su base en los propios Estatutos y, por tanto, es una norma que en su caso debe ser interpretada en su propio recto sentido, como se determina en ella que el constructor permitía a los propietarios de las lonjas y camarotes a dividirlos y demás facultades que se relatan pero, sin duda, sobre una base fundamental el destino de lonjas al comercio o industria. Si ello es así, es obvio, que la cuestión no es una condición de nulidad, que con relación a una norma estatutaria, aparece reflejada en la Escritura de Propiedad, la cuestión sin duda, es de eficacia interpretativa de la norma, téngase en cuenta que precisamente la clausula recogida en la Escritura Notarial de Compraventa, como hemos expresado, es la transcripción de las Normas de Comunidad, pero dicha Escritura de Propiedad como se refleja se incide en la propiedad de vivienda única planta derecha, y planta baja o lonja derecha, por ende en nuestra consideración la norma es aplicable a las lonjas, no sin duda a vivienda respecto de cuya consideración no puede servir de base a la alteración de un elemento común.

Ello conlleva que en definitiva como se propone en la reconvención no cabe determinar la ineficacia de dicha clausula tercera y en la medida en que la misma no es sino transcripción de una propia norma de Comunidad que atinente a las lonjas resulta sin duda de precisión.

El recurso fundado sobre esta cuestión en este sentido debe ser admitido.

Igualmente debe ser matizado el motivo relativo a la condena a abonar la suma de 6.050,24 € en concepto de daños ocasionados en elementos comunes y privativos. Es desde el examen del informe del Sr. Cayetano que en definitiva procede la matización. Así resulta sin duda como ambas partes ponen de manifiesto que el mismo hace un desglose de la descripción y cuantificación del coste de la restauración de las modificaciones efectuadas en la fachada del edificio en los apartados 1º, 2º y 3º, dedicando el apartado cuarto referido a las reparaciones a efectuar en la vivienda 1º derecha como consecuencia de los daños sufridos en la citada vivienda por las obras efectuadas en la finca del actor. En este último capitulo las cuantía asciende a 435 €. Ahora bien, la sentencia perfila en su fallo la condena es a demoler las obras y a reponer en el estado en que se encontraban, en su matización que dicha reposición comprende las obras que señala el perito Sr. Cayetano y en la valoración, en ello señala el fallo la obligación de las obras de restablecimiento de la fachada y obviamente en esta obligación se impone el costo de su realización cuantificado y determinado en el citado informe pericial. Insistimos la cuestión de la demolición y de la restitución de la fachada al estado previo, conlleva la realización de unas obras y a un coste que con el límite que precisamente se han, en su caso deberán ser acometidas.

Por demás, la cuantía por daños en la vivienda privativa del primero, debe ser admitida.

Todo lo que antecede lleva a la estimación parcial del recurso de apelación.



CUARTO .- En cuanto a las costas esta Sala entiende que teniendo en cuenta las cuestiones de hecho y de derecho, que se han formulado a lo largo del procedimiento, no procede hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.



QUINTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Oscar contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Getxo en autos de Procedimiento Ordinario 245/13 de fecha 3 de Octubre de 2016, y de que este rollo dimana, Y REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN Y CON ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA SEÑALADA CON EL Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE GORLIZ no ha lugar a declarar la ineficacia de la cláusula tercera contenida en la escritura pública de propiedad del actor, y declarada la ilicitud de la obra realizada consistente en apertura de puerta o hueco en la fachada con condena sobre ello una vez firme esta resolución se proceda a la demolición de la obra a fin de restablecer a su primitivo estado los elementos comunes cuantificados en la cantidad determinada en el informe pericial del Sr. Cayetano , así como al abono de los daños determinados en la vivienda del primero derecha. Y todo ello sin expreso pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Devuélvase a Oscar el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0016 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.