Sentencia CIVIL Nº 288/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1203/2016 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809642120090001075
Recurso de apelación 1203/2016 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 971/2015
Parte recurrente/Solicitante: Tania
Procurador/a: Carme Calvet Gimeno
Abogado/a: OSCAR MERINO SÁNCHEZ
Parte recurrida: Constancio
Procurador/a: Juan José Alberto Cobas Otero
Abogado/a: ALEXIS CANALS COMPAN
SENTENCIA Nº 288/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Doña Pilar Martin Coscolla
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 5 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 16 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 971/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Carme Calvet Gimeno, en nombre y representación de Tania contra la Sentencia de fecha 19/07/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Juan José Alberto Cobas Otero, en nombre y representación de Constancio .



SEGUNDO.- . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS presentada por doña Carme Calvet Gimeno, en nombre y representación de doña Tania , frente a don Constancio , representado por el Procurador de los Tribunales don Alberto Cobas Otero, las medidas definitivas fijadas por Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2009 dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento de Guarda y Custodia n° 40/2009 se modifican en los siguientes términos: 1.- Se suprime la pernocta de los días de visita intersemanales establecido en favor del padre, de modo que los martes y los jueves de la semana en que el padre no tenga en su compañía a la menor durante el fin de semana la misma estará en compañía de su padre desde la salida del colegio por la tarde y hasta las 20:00 horas, momento en que la menor regresará al domicilio materno, y los miércoles de la semana en las que el padre esté en compañía de la menor durante el fin de semana, la menor estará en compañía de su padre desde la salida del colegio por la tarde y hasta las 20:00 horas, momento en que la menor regresará al domicilio materno.

2.-El resto de medidas definitivas adoptadas por Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2009 dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento de Guarda y Custodia nº 40/2009 no se modifican.

3.-Se incorporan como medidas definitivas las siguientes: a) La hija residirá en el actual domicilio materno cuando esté bajo la guarda de la madre, y en el domicilio paterno cuando esté en compañía del padre de conformidad con el régimen de visitas.

b) Cada uno de los progenitores se responsabilizará personalmente de todas las actividades de la hija menor cuando la tengan en su compañía, tanto de las de tipo escolar como de las de tipo extraescolar.

c) Los cambios de guarda se efectuarán mediante la recogida y entrega de la menor en el domicilio materno.

d) El progenitor que no tenga consigo a la menor podrá comunicarse con ella por teléfono, telemáticamente, por correo o telegrama, de forma razonada y razonable, en horario comprendido entre las 10:00 horas y las 20:00 horas.

e) La menor seguirá su formación en el centro escolar en que se encuentra actualmente, decidiendo los progenitores de mutuo acuerdo qué actividades extraescolares ha de realizar, teniendo siempre en cuenta el superior interés de la menor.

f) En el momento. del cambio de guardia, y siempre que alguna circunstancia relevante así lo aconseje, los progenitores se informarán recíprocamente sobre las cuestiones relativas a la educación, salud y bienestar de la hija menor.

g) Los progenitores podrán modificar unilateralmente su domicilio, siempre que el cambio no afecte ni perjudique en modo alguno a la menor, ni al cumplimiento del régimen de visitas, y salva siempre la obligación de comunicar el cambio de forma fehaciente al otro progenitor.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 09/01/2018.

Como diligencia final se acordó la práctica de la exploración de la hija común menor de edad que se llevó a cabo el día 30 de enero dando traslado a las partes de su resultado y señalándose de nuevo para deliberación y fallo el día 19 de febrero de 2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Doña Pilar Martin Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes de este proceso mantuvieron una relación de pareja de la que nació su hija Leticia en fecha NUM000 de 2003. Tras la ruptura la situación de la menor se reguló por sentencia de 14 de diciembre de 2009 que, en lo que ahora nos interesa, atribuyó a la madre la custodia de la hija con un régimen de estancias con el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo más dos tardes con pernocta intersemanal, los martes y jueves, de la semana que el padre no tuviese el fin de semana así como un día intersemanal con pernocta, el miércoles, la semana que le correspondiese el fin de semana; los festivos inter semanales se repartirían por mitad y los puentes unidos a un fin de semana acrecerían a este último; las vacaciones escolares se repartieron por mitad con intercambio el 31 de diciembre a las 18 horas en las de Navidad, el Miércoles Santo a las 20 horas en las de Semana Santa y las de verano se dividieron en seis períodos, a saber, los días no lectivos de junio, los meses de julio y agosto repartidos por quincenas y los días no lectivos de septiembre.

En julio de 2015 la madre interpuso demanda de modificación con objeto de que se suprimiesen todas las pernoctas y que las estancias de la hija con el padre fuesen desde las 10 a las 20 horas, incluso en vacaciones; alegaba que su hija estaba en tratamiento psicológico desde marzo de 2010, por la inestabilidad emocional y el estado ansioso derivados de la separación de los padres y de la difícil relación entre ambos; pero además sus síntomas empeoraban e incluso somatizaba con dolores en distintas partes del cuerpo cuando tenía que ir con el padre; presentó al respecto un informe de la psicóloga que atendía a la menor (folios 29 y siguientes) que se refiere al alto nivel de ansiedad generalizada y el déficit de autoestima en la menor, que tiene miedo a su padre y a decirle lo que siente o lo que quiere o necesita porque él se enfada mucho y grita e incluso da golpes a los muebles y hasta había roto alguna puerta; la psicóloga informa de que la madre se muestra receptiva y dispuesta a hacer lo posible por el bienestar de la hija pero que el padre no parecía dispuesto a cambiar las cosas y hacía oídos sordos a las recomendaciones que se le hacen agravando aún más la situación de Leticia .

En el proceso ante el juzgado se llevó a cabo la prueba pericial del EATAF que informó que el padre tenía dificultades para gestionar la emocionalidad negativa reaccionando en ocasiones de forma hostil delante de la hija y con reacciones duras por cuestiones ajenas a ella y también para aproximarse emocionalmente a la misma una vez que había dejado de ser una niña, ya que si bien había mantenido un vínculo bueno con ella durante su infancia le era difícil buscar estrategias para potenciar la relación paternofilial una vez había crecido; concluye el informe en que así como el vínculo con la madre estaba consolidado en cambio con el padre era débil y valora la necesidad de que se fortalezca dado que la figura del padre es importante para el correcto desarrollo psico madurativo de la hija; valora de forma positiva la actitud paterna de buscar ayuda profesional para incidir positivamente en la relación con su hija y gestionar mejor sus reacciones negativas; se considera también necesario que la madre pueda hacer un buen acompañamiento en este proceso diferenciando las vivencias propias durante el matrimonio de las que pueda tener la hija en la relación con el padre; en el informe se recoge así mismo la realidad de que Leticia desde septiembre de 2015 ha ido solicitando la reducción de las visitas y que el padre lo ha consentido porque considera contraproducente obligarla, de hecho ya no se llevaban a cabo en el momento del informe, primer trimestre de 2016, las pernoctas inter semanales; finalmente se valora que mientras no mejore la relación paternofilial debe mantenerse el sistema que se está llevando a cabo en la práctica de fines de semana alternos ante la importancia de que se mantenga el contacto paternofilial y ponen de manifiesto la necesidad de que se introduzcan las mejoras descritas.

Por sentencia de fecha 19 de julio de 2016 , analizando pormenorizadamente el informe del EATAF, se concluye que debe priorizarse el intento de afianzar y fortalecer el vínculo paternofilial, lo cual no se conseguiría con la supresión de todas las pernoctas como pretende la madre y por ello se mantiene el sistema de fines de semana que están llevando a cabo en la práctica, así como todo el régimen de vacaciones y se suprime exclusivamente la pernocta inter semanal de los miércoles o de los martes y jueves en función de las semanas, estableciendo que los momentos de relación con el padre en estos días serán desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Contra ella interpuso recurso de apelación la progenitora insistiendo en que para la estabilidad emocional de su hija deben suprimirse totalmente todas las pernoctas, tal como sugiere el informe psicológico privado que acompañó con su demanda y como le pide según dice la propia Leticia .



SEGUNDO.- En esta alzada, teniendo en cuenta que la hija ya tenía 14 años, hemos considerado necesaria su exploración; de la misma se desprende que en la práctica no sólo no se llevan a cabo las pernoctas inter semanales, únicas suprimidas por la sentencia de instancia, sino tampoco la del domingo y que además los encuentros de las tardes de martes y jueves o miércoles hasta las 20 horas tampoco se producen porque tiene actividades extraescolares que lo hacen incompatible; explica que acordaron con su padre no hacerlas y este, al darle traslado de la exploración, no manifiesta lo contrario; se constata que la menor ha madurado y que no tiene ningún rechazo a las pernoctas que ahora lleva a cabo con su padre, si bien tampoco quiere ampliarlas; explica que de pequeña pasaba mucho miedo con las reacciones violentas de su padre porque tiene problemas de ira cuando se enfada, pero que desde que han tenido estos juicios (se refiere al de primera instancia y a éste de apelación) ha mejorado y se controla más; los fines de semana que está con él en Parets le deja seguir viéndose con sus amigos los sábados y la lleva a Lliçà de Munt y luego la recoge; dice llevarse muy bien con María Purificación , la pareja de su padre, lo que no le pasaba con la anterior pareja; en definitiva, nos encontramos con una situación que ha mejorado respecto de la que planteó la madre al interponer la demanda en el año 2015; por razones lógicas del mero transcurso del tiempo la hija tiene ahora más recursos y puede o sabe explicar mejor sus deseos o necesidades al padre; se constata que la relación no es tan fuerte como con la madre, pero no se aprecian motivos para restringirla; se comparte el criterio del EATAF y de la sentencia de instancia de la conveniencia personal y psicológica para Leticia de mantener la relación paternofilial, más en el momento de adolescencia en el que ahora se encuentra; desde luego el padre debe hacer un esfuerzo por intentar encontrar espacios e intereses comunes, lo que a veces es complicado en tan difícil etapa, pero no se aprecia ningún rechazo importante al progenitor sino las manifestaciones propias de la edad como que 'se aburre'; el informe psicológico aportado por la madre, como bien valora el juez a quo, no analiza ni estudia el entorno familiar completo ni llevó a cabo sesiones con los progenitores, incluso incurre en un dato inexacto como decir que el padre no colabora cuando en la vista oral la propia psicóloga reconoció que siempre que le había llamado había ido y muchas de las referencias que hace corresponden a episodios ocurridos en el año 2010 cuando estaba muy reciente la separación de los progenitores.

Por tanto no puede atenderse la pretensión de la madre al no considerarla beneficiosa para la estabilidad y el desarrollo personal de Leticia esperando, desde luego, que el padre siga controlando su genio y reacciones, al menos delante de ella y se esfuerce, como hemos dicho, en buscar la manera de compartir intereses y momentos en el tiempo que la tiene su compañía.

No obstante, en lo que será una estimación parcial del recurso, se suprimirá la obligatoriedad de las tardes inter semanales hasta las 20 horas así como las pernoctas de los domingos dada la realidad de que no se llevan a cabo y también, teniendo en cuenta la edad de la hija y que explicó que el sistema de vacaciones le parecía demasiado largo, se suprimirán los períodos de los días no lectivos de junio y septiembre, ciñéndose las vacaciones de verano a los meses de julio y agosto por quincenas, por considerar más importante la calidad que la cantidad.

Debe recordarse a las partes que los sistemas de guarda y estancias con uno u otro progenitor establecidos en las sentencias de familia tienen siempre carácter subsidiario a cualquier otro acuerdo que puedan alcanzar los padres en beneficio e interés de sus hijos; son ellos los que mejor los conocen y los que mejor saben sus necesidades y conveniencias en cada etapa de su evolución y también son ellos los que tienen la posibilidad de escucharlos y tener en cuenta sus deseos razonables al respecto, conforme van alcanzando mayor edad.



TERCERO.- Al estimarse parcialmente la apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de la alzada conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Tania contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en su proceso de Modificación de Medidas nº 971/2015 en el sentido de dejar sin efecto las estancias de las tardes de los miércoles o martes y jueves según las semanas y de la pernocta de los domingos, debiendo el padre en los fines de semana que le correspondan dejar a la hija a casa de la madre el domingo a las 20 horas; asimismo se suprime el reparto de vacaciones entre los progenitores en los períodos no lectivos de junio y septiembre, en los que se llevará a cabo el régimen ordinario de fines de semana alternos; en lo demás seguirá vigente el sistema de relación paternofilial establecido en la sentencia de 14 de diciembre de 2009 y se recuerda a las partes que por encima de lo aquí establecido prevalecen los acuerdos que puedan adoptar al respecto teniendo en cuenta el mejor interés y beneficio de su hija.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :