Sentencia CIVIL Nº 288/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 273/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00288/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15057 41 1 2017 0000138
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000273 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de NOIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000066 /2017
Recurrente: Hipolito , Manuela , María , Jenaro
Procurador: OSCAR PEREZ GORIS, OSCAR PEREZ GORIS , OSCAR PEREZ GORIS , OSCAR
PEREZ GORIS
Abogado: ANTONIO OUBIÑA VALE, ANTONIO OUBIÑA VALE , ANTONIO OUBIÑA VALE , ANTONIO
OUBIÑA VALE
Recurrido: CAIXABANK SA
Procurador: FERNANDO MARTINEZ LOPEZ
Abogado: JESUS RIESCO MILLA
S E N T E N C I A
Nº 288/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A CORUÑA, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000066 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.1 de NOIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000273 /2018, en los
que aparece como parte demandante- apelante, Hipolito , Manuela , María , Jenaro , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. OSCAR PEREZ GORIS, OSCAR PEREZ GORIS, OSCAR PEREZ GORIS
OSCAR PEREZ GORIS, asistido por el Abogado D. ANTONIO OUBIÑA VALE, y como parte demandada-
apelada, CAIXABANK SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FERNANDO MARTINEZ
LOPEZ, asistido por el Abogado D. JESUS RIESCO MILLA, sobre CLAUSULA SUELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTQANCIA Nº 1 DE NOIA se dictó resolución con fecha 23-01-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Acuerdo estimar parcialmente la demanda interpuesta por don Jenaro , don Hipolito , doña Manuela y doña María , representados por el procurador don Óscar Pérez Gorís y bajo la dirección letrada de don Antonio Oubiña Vale, frente a CAIXABANK SA, representada por el procurador don Fernando Martínez López y bajo la dirección letrada de don Jesús Riesco Milla y, en consecuencia: 1.- Declaro nulo el otorgando 6 de la escritura de préstamo compraventa y subrogación novación de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 30 de noviembre de 2010 (cláusula de gastos) 2.- Condeno a CAIXABANK SA a pagar a la parte actora la cantidad de 187,91€, más el interés legal sobre esa cantidad generado desde que la suma fue abonada por la parte actora hasta la fecha del dictado de esta resolución, así como, en su caso, los intereses de demora procesal.

No procede efectuar pronunciamiento de condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por LOS DEMANDANTES se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Doña Manuela , don Hipolito , doña María y don Jenaro demandaron a CAIXABANK S.A., con la que los dos primeros mantienen un préstamo con garantía hipotecaria -con garantía personal adicional de los dos segundos- en los términos de la escritura pública de compraventa y subrogación de fecha 30 de noviembre de 2010 -Núm. 1271 del protocolo del Notario de Noia don Jorge Ron Latas-, para que se declare judicialmente la nulidad, por ser directamente abusiva, de la estipulación sexta de la escritura, que es del tener literal siguiente: Sexto - GASTOS . Todos los gastos que deriven de esta escritura, notariales, registrales y fiscales, serán satisfechos por la parte adquirente, excepto el Impuesto de Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (plusvalía), que será abonado por la parte vendedora A la pretensión de nulidad de las referidas cláusulas anudó la demanda la de condena de la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades que éstos abonaron en concepto de aranceles notariales y registrales (203,76 € + 86,03 €) y cuota del impuesto de actos jurídicos documentados derivado del afianzamiento personal que exigió el banco acreedor (1.602,85 €), más los intereses legales devengados desde la fecha del pago.

2. Seguido el juicio en primera instancia con la oposición de la entidad financiera demandada, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. Uno de Noia en fecha 23 de enero de 2018 estimó en parte la demanda. Declaró así la nulidad de la cláusula sexta de la escritura de fecha 30 de noviembre de 2010, pero limitó la condena restitutoria impuesta a CAIXABANK a la suma de 187,91 € de principal, más el interés legal devengado desde la fecha del pago hasta la de la sentencia. Excluyó, por lo tanto, la mitad de los gastos notariales y la totalidad de la cuota del impuesto de AJD, argumentando, en cuanto a ésta, que es la parte prestataria el sujeto pasivo del impuesto.

3. El recurso de apelación interpuesto por los actores se ciñe al pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de reintegro de la cuota del impuesto de actos jurídicos documentados y sus intereses desde la fecha del pago. Argumenta el recurso que, declarada la nulidad de la cláusula y excluida así del contrato, es la legislación tributaria la que rige la obligación correspondiente que, en este caso, corresponde al acreedor afianzado y no al prestatario o al fiador. CAIXABANK no hizo alegaciones en el trámite de oposición al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Nulidad de la cláusula de gastos. Efectos y su proyección sobre la cuota del Impuesto de actos Jurídicos Documentados (hecho imponible: la constitución de una fianza) 4. Hemos de partir de la firmeza del pronunciamiento de la resolución apelada que proclama la nulidad de la estipulación sexta de la escritura de compraventa con subrogación y novación de fecha 30 de noviembre de 2010 pues, como es sabido, si bien el recurso de apelación se configura como de cognición plena o plena jurisdicción, en el sentido de que permite un nuevo juicio sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del litigio, lo es con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, y el principio de que el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquello de lo que se apela ( SSTS 30 de junio de 2009 , 18 de enero y 15 de diciembre 2010).

Partiendo de la base de la nulidad de la cláusula sexta del contrato suscrito, en los términos en que ha sido redactada y de la manera reseñada por el Juzgado, nuestra revisión tiene por objeto determinar si procede la devolución a los actores de la suma abonada en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados en la cuantía satisfecha de 1602,85 €. Ha de precisarse, en todo caso, que aunque en el cuerpo de la demanda se asigna a la cofiadora Sra. María el pago del impuesto, no hay documento alguno que permita individualizar en ella el derecho de reintegro que se pretende; antes al contrario, de la documentación aportada con la demanda resulta que la liquidación del impuesto la practicó la firma gestora Diagonal Gest S.L., designada a estos efectos en la misma escritura y a la que los actores habían proveído de fondos según resulta del informe/ liquidación de 5 de abril de 2011 aportado con la demanda (folio 47, vto). Coherentemente, tanto la súplica del escrito de demanda como la del de recurso de apelación sitúan a los cuatro demandantes como acreedores de la totalidad de las sumas cuya restitución se pretende.

5. Tal y como argumenta al recurrente, la sentencia incurre en el error de proyectar sobre el caso analizado la solución que esta sala, desde su sentencia 302/2017, de 25 de septiembre, y posteriormente el Tribunal Supremo -sentencias núm. 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo de 25 de septiembre- refieren al impuesto de Actos Jurídicos Documentados que se devenga con ocasión de la constitución de un préstamo hipotecario. El hecho imponible es, en este caso, diferente: se trata de la prestación o constitución de una garantía personal accesoria, fianza solidaria, mediante la que los cónyuges doña María y don Jenaro reforzaron la obligación de los prestatarios. Es la prestamista la que, considerando insuficiente la garantía hipotecaria asumida por los prestatarios subrogados, impuso en su beneficio otra personal de refuerzo para la mayor seguridad de su crédito.

6. El artículo 8, letra e) del texto refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RD-Leg. 1/93, de 24 de septiembre) establece que en la constitución de fianzas es el acreedor afianzado el obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario. De hecho, el impreso de liquidación del impuesto (folio 47) identifica a La Caixa (hoy CAIXABANK) como sujeto pasivo del impuesto, y su sello aparece en el recuadro correspondiente a la firma del sujeto pasivo. Es claro, sin embargo, que el pago de la cuota resultante de la liquidación (1.602,85 €) lo realizó la entidad gestora Diagonal Gest S.L. con cargo a la provisión de fondos que le realizaron los ahora demandantes, con lo que, en definitiva, la cláusula de gastos invirtió en perjuicio de los consumidores adherentes y en beneficio de la predisponente las obligaciones fiscales dimanantes del contrato. Suprimida la cláusula por razón de su nulidad, ha de reponerse a los consumidores a la situación que tendrían en ausencia de la misma y ello exige la restitución de la suma pagada y el abono de los intereses legales desde la fecha del pago y hasta la de la sentencia de primera instancia.



TERCERO.- Costas y depósito .

7. Con la estimación del recurso acogemos el principal componente económico de la reclamación, que queda así minorada únicamente en cuanto a la mitad de los gastos notariales (102 € sobre un total reclamado como principal de 1.892,64 €). La estimación de la demanda es, así, sustancial, y debe conllevar la imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia conforme a lo establecido en el artículo 394 de la LEC.

8. Al ser el recurso estimado no es procedente hacer especial imposición de las costas de esta alzada ( Artículo 398. 2 de la LEC).

9. Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Hipolito , doña Manuela , doña María y don Jenaro contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Noia, que revocamos en cuanto a los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de noviembre de 2010 -Núm. 1271 del protocolo del Notario de Noia don Jorge Ron Latas-. En consecuencia, con estimación sustancial de la demanda, declaramos que los actores tienen derecho a obtener la restitución de la suma pagada en concepto de liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados devengado por la constitución de la fianza, además de las correspondientes a los demás gastos no cuestionados ya en esta instancia, con lo que condenamos a CAIXABANK S.A. a pagar a los actores la suma de 1.790,76 € de principal, más los intereses devengados desde la fecha de cada uno de los pagos hasta la de la sentencia de primera instancia, a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

Imponemos a la demandada las costas de la primera instancia y no hacemos especial imposición de las de esta alzada.

Devuélvase a los apelantes el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,