Sentencia CIVIL Nº 288/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 189/2017 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 189/17 - AUTOS Nº 705/2013
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 3 DE DIRECCION000 (GRANADA)
ASUNTO: ORDINARIO
PONENTE: ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.
S E N T E N C I A N Ú M. 288/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.
En la Ciudad de Granada, a veintiseis de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación - Rollo Nº 189/17 - los autos de juicio Ordinario nº 705/2013 del Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 (Granada) seguidos en virtud de demanda de Oscar representado
por la Procuradora Dª Esther Ortega Naranjo contra Carla , representada por el Procurador D. Juan José
Peral Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintidós de Julio de dos mil quince cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '..... Estimo la demanda presentada por don Oscar y acuerdo la extinción del condominio mediante la venta extrajudicial o en pública subasta, con intervención de licitadores extraños, del inmueble sito en Belicena- Vegas del Genil en la CALLE000 nº NUM000 , con el fin de aplicar el precio obtenido en proporción a sus respectivas cuotas de participación, HASTA LA VENTA SE MANTIENE A LA SEÑORA Carla EN EL DERECHO DE USO QUE QUEDARÁ EXTINGUIDO UNA VEZ SE LLEVE A CABO LA VENTA TAL Y COMO SE HA FIJADO EN CONVENIO REGULADOR JUDICIALMENTE APROBADO. Condeno a doña Carla al pago de las costas......'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Que la demandada se alza contra la sentencia estimatoria de la demanda de división de la cosa común, relativa a la que fue vivienda familiar cuyo uso le fue atribuido según convenio regulador aprobado por sentencia de medidas definitivas sobre hijos nacidos de unión no matrimonial, de fecha 24 de febrero de 2010, para que la ocupara con el hijo de ambos litigantes, nacido el NUM001 de 2000, según refleja el mencionado convenio regulador, aportado como doc. nº 2 de la demanda, en el cual (estipulación 4) 'se atribuye el uso de la vivienda que venía siendo domicilio coyugal sito en Belicena-Vegas del Genil (Granada), en CALLE000 nº NUM000 , así como el ajuar familiar, mientras no se realice la venta del inmueble, a la esposa, Dª Carla , comprometiéndose las partes a poner a la venta y alcanzar un acuerdo sobre la venta del citado bien en el plazo de 1 año, transcurrido este período ambas partes podrán interponer el correspondiente procedimiento de extinción de condominio, con adjudicación de la casa por cualquiera de los cónyuges o venta a un tercero, repartiéndose por mitad el total de la cantidad conseguida de la venta' . Considera la sentencia, con cita de la del T. Supremo de fecha 3 diciembre de 2008, que es legítimo el acuerdo, o la solicitud, de venta de la que fue vivienda familiar, en copropiedad, vinculada al uso exclusivo a favor de uno de los progenitores, como ejerciente de la guarda y custodia exclusiva del hijo menor de ambos copropietarios; supeditada, no obstante, al mantenimiento de dicho uso hasta la modificación de circunstancias, y oponible tanto frente al copropietario adjudicatario, como frente a tercero, por la facultad intrínseca de inscripción de tal derecho en el Registro de la Propiedad; entendiendo que, el derecho de uso se extinguirá al venderse la vivienda, según el convenio aprobado judicialmente cuyo tenor literal dice: 'una vez que se produzca la enajenación de la vivienda quedará extinguido el referido derecho'. Por su parte, la apelante, tras proponer cuestión de prejudicialidad civil, por interposición de procedimiento de modificación de medidas, posterior a la demanda inicial, en lo referente al uso de la vivienda familiar a la que se contrae el presente procedimiento, considera que el mantenimiento de dicho uso ha de prolongarse en todo caso hasta la mayoría de edad del hijo menor de edad, por más que en el convenio regulador se concretara en un año dicho período, a los efectos de solicitar la venta de la vivienda familiar; ello, en atención a la desprotección que tal medida causa para el interés preferencial del hijo menor, lo cual motivó, según expresa, la interposición de la mencionada demanda de modificación de medidas para adecuar la medida de uso al amparo que debe merecer, con carácter prevalente, la situación del indicado hijo menor; por lo que, subsidiariamente, solicita la prolongación de dicho uso, según el suplico de la demanda, 'hasta que el menor alcance la mayoría de edad y sea independientemente económicamente'.

Con carácter previo, debe desestimarse la cuestión de prejudicialidad civil, pues, como seguidamente se verá, la materia sobre la que recae el interés perseguido por la demandada en la aludida demanda de modificación de medidas, perteneciente al orden público, es plenamente tutelable, de oficio, en el presente procedimiento, y en la presente alzada, sin necesidad de estar a lo que resulte de la modificación de medidas intentada; lo que impide la aplicación del invocado art. 43 del CC.



SEGUNDO: Que, en cuanto al fondo de la cuestión controvertida, a la vista la fundamentación jurídica de la sentencia, así como la motivación del recurso de apelación, es claro que lo que sustenta la pretensión revocatoria no es la procedencia de la venta en pública subasta de la que fue vivienda familiar, sino la extinción del uso de la vivienda familiar, pactado por un año, según el repetido convenio; sometiéndose, entendemos por tanto, al sentido de la mencionada jurisprudencia que ampara el derecho a solicitar la venta, con mantenimiento, no obstante, de la situación de uso reconocida. Es decir, se acata el pronunciamiento sobre venta judicial, no obstante interesa que se declare que dicho uso habrá de entenderse subsistente hasta la mayoría de edad o, se dice, hasta la independencia económica del hijo menor. Respecto de lo cual, hemos de precisar que, como decíamos en auto de esta misma Sala de 29 de septiembre de 2017, 'no se tiene en cuenta que la medida de atribución temporal del uso de la vivienda familiar, conforme al art. 96 del CC , se acuerda por aprobación de convenio regulador de los efectos de la ruptura de unión de hecho formada por el ejecutante con Dª Mónica, de la que nació en fecha NUM002 de 2008 una hija común llamada Camino, la cual, en consecuencia, contaba con 8 años de edad al tiempo de la demanda ejecutiva. Es decir que, por más que fuera aprobada por sentencia la medida de uso de la vivienda familiar a favor de la progenitora, hasta el 1 de abril de 2016, la misma es contraria al mandato imperativo del apartado 1 del citado precepto, según el cual, 'en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden' (citamos, a tales efectos, la sentencia del Pleno del Ts. Supremo de 5 de septiembre de 2011 ). En esta línea, como establece el T. Supremo en sentencias como las de 11 de febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013, 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses (...) Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE '. En atención a lo cual, no puede reconocerse amparo a la tutela que pretende la demanda ejecutiva, con relación a la extinción del uso de la vivienda familiar atribuido al progenitor a quien se reconoce la custodia del hijo menor de edad, por más que la sentencia aportada como título apruebe el convenio regulador que así lo acuerda, en claro perjuicio del primordial e inalienable interés de dicho menor, a observar y proteger imperativamente por jueces y tribunales hasta la mayoría de edad de aquél'.

En el mismo sentido, recientemente tiene declarado esta Sala, en sentencia de 489/2016 que: '......como recoge el auto de la A. Provincial de Barcelona de (Secc. 15ª) de 5 de diciembre de 2012, 'ha declarado la jurisprudencia (por ejemplo, la STS 8 de marzo de 2007 ) que en ejecución de sentencia 'no se contradice ni se va más allá de lo ejecutoriado cuando se respeta sustancialmente el contenido de la sentencia o se fijan a través de una función interpretativa las consecuencias naturales y jurídicas y el verdadero alcance de la resolución que se ejecuta ', entendiéndose que se respeta aquel contenido cuando la ejecución 'se extiende también a los extremos que sean consecuencia natural e ineludible de la esencia jurídica de la situación que se resuelve' ( STS de 20 de noviembre de 2006 , que a su vez cita la de 7 de marzo de 1989 ).

A tales efectos, indica la STS de 7 de julio de 2006 que asiste a los tribunales la facultad de interpretar la sentencia que se ejecuta , valiéndose para ello, si fuera preciso, y como elemento de auténtica interpretación, de las consideraciones que sirvieron de base y fundamento jurídico, reveladoras de la ' ratio decidendi' de la controversia. Se trata de interpretar el fallo de acuerdo con sus razonamientos informadores en cuanto sean demostrativos de su verdadero alcance, sin perjuicio de que, en fase de ejecución , puedan resolverse puntos que constituyen un aspecto insoslayable del tema controvertido a que atañe la ejecutoria. Así pues, no exceden del ámbito de la ejecutoria las decisiones que en el fondo no contradicen el fallo, siempre que no se contraríe sustancialmente lo establecido en el título'.

Es decir, que la literalidad de los pronunciamientos de las resoluciones judiciales firmes, no impide a los tribunales la interpretación de su contenido conforme a su fundamentación o, como en el presente caso ocurre, conforme a lo que resulta ajustado a principios de carácter indisponible y sometidos, en todo caso, y a través de cualquier procedimiento, a la tutela de oficio de los tribunales. Como lo es el principio del 'favor filii', que impide considerar, para el caso concreto que aquí nos ocupa, que el uso de la vivienda familiar concedido a favor del progenitor ejerciente, junto con el actor, de la custodia compartida para que la habite junto con sus hijas en los períodos en que les corresponda estar en su compañía, pueda tenerse por extinguido por el ejercicio de la acción de división de la cosa común, antes de que ambas hijas alcancen la mayoría de edad.

Siendo entonces tan solo, y cuando la menor de las hijas alcance la mayoría de edad, cuando procederá tener por eficaz el pronunciamiento extintivo del usovinculado al ejercicio de la acción de división de la cosa común; una vez que, como resulta de la sentencia del T. Supremo de 5 de septiembre de 2011, la mayoría de edad llama a los tribunales a la fijación de un plazo para el desalojo que, conforme al pronunciamiento de la sentencia de medidas paterno-filiales dictada en el presente caso, habrá de tenerse por cumplido con el ejercicio de la acción de extinción del proindiviso para la que, en el presente momento, no obstante y por lo expuesto, carece el actor de legitimación activa....'

TERCERO: Que, a la vista de lo hasta aquí expuesto, la Sala comparte las objeciones de la apelante a la eficacia del convenio regulador citado, en lo referente al uso de la vivienda familiar, por más que el mismo fuera aprobado judicialmente, al conllevar un claro perjuicio para el interés del hijo menor de edad, a quien, conforme al art. 96.1 del CC, correspondía inexorablemente el uso de la misma hasta la mayoría de edad. Debiendo interpretarse, por tanto y conforme al criterio recogido en la anteriormente citada sentencia, el acuerdo examinado en el sentido de considerar atribuido dicho uso a favor de la progenitora ejerciente de la guarda y custodia en exclusiva, hasta la mayoría de edad del hijo menor. Por lo que, en este solo punto, habrá de estimarse el recurso de apelación, considerando que, siendo procedente la venta en pública subasta, en disolución de la comunidad existente sobre la que fue vivienda familiar, habrá de especificarse, como carga vigente, el mantenimiento de su uso a favor de la progenitora demandada a la fecha de interposición de la demanda, el cual se entiende prolongado hasta la mayoría de edad del hijo menor bajo su custodia, es decir, hasta el NUM001 de 2018; por ser dicho momento el único a partir del cual podría operar válidamente la facultad dispositiva sobre el uso de la misma recogida en el convenio regulador aprobado judicialmente. No así por lo que respecta a la solicitud de que se entienda prolongado el uso hasta la consecución de independencia económica del hijo menor, una vez alcanzada su mayoría de edad; pues, a partir de ésta decae el amparo que proporciona la materia de orden público a tutelar de oficio conforme a los términos del art. 96.1 del CC, debiendo estar a la voluntad expresa de la progenitora demandada de disponer de dicho uso, en todo aquello que no esté sometido a la naturaleza de orden público que alcanza al interés del hijo menor de edad.



CUARTO: Que, de conformidad con el art. 394 de la LEC, dado que la estimación parcial del recurso de apelación determina la estimación, también parcial, de la demanda, las costas de la primera instancia habrán de imponerse a cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Sin que, y de conformidad con el art. 398 del mismo cuerpo legal, proceda hacer imposición con respecto a las causadas en la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Carla , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en autos nº 705/2013, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el solo sentido de considerar vigente el derecho de la vivienda a que se refiere la pretensión actora, a favor de la demandada por efecto del convenio regulador aprobado en sentencia de medidas definitivas de fecha 24 de febrero de 2010, hasta el día NUM001 de 2018, fecha en que habrá de tenerse por extinguido, a las resultas de dicha venta por eventual adjudicación a favor de tercero.

Todo ello, con imposición, en cuanto a las costas de la primera instancia, a cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad. Y sin declaración con respecto a las causadas en la presente alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno y si los extraordinario de casación e infracción procesal que, en su caso, procedan, a interponer en esta Sala, en el término de VEINTE DIAS contados a partir de su notificación y previa la constitución de los depósitos que procedan.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA