Sentencia CIVIL Nº 288/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 740/2016 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742M20100000948
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 740/2016
Asunto: 600804/2016
Autos de: Otros 72806/2010
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº2 DE MALAGA
Negociado: AM
Apelante: Gonzalo y MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
Apelado: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE, ASTOSAM S.A. y CONSCORVE S.L.
Procurador:
Abogado: MARIA ELENA NARVAEZ VALDIVIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO DOS DE MALAGA.
SECCION SEXTA CONCURSO 728/2010.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 740/2016.
SENTENCIA Nº 288/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Incidente Concursal tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 728/2010, sobre
CALIFICACIÓN DE CONCURSO, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga, seguidos
a instancia de la Administración Concursal de la entidad PROMOCIONES CRETA COSTA DEL SOL, S.L.
y del Ministerio Fiscal, frente a la concursada PROMOCIONES CRETA COSTA DEL SOL, S.L., que no
se ha personado en esta alzada, y frente a Don Gonzalo PROMOCIONES MICENAS COSTA DEL SOL
S.L., FAMILIA HERVAS LÓPEZ S.L., PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES HERVÁS LÓPEZ S.L. y
PROYECTOS Y OBRAS MENORES JMC 2005 S.L., que no se han personado en esta alzada; actuaciones
procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto
por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, al que sea adherido la
administración concursal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Mercantil número 2 de Málaga dictó Sentencia de fecha 20 de enero de 2016, en los autos de Incidente Concursal tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 728 de 2010 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Estimo parcialmente los incidentes de oposición presentados frente al informe de calificación de la administración concursal y frente al dictamen del Ministerio fiscal y ACUERDO: Calificar como culpable el concurso de la sociedad PROMOCIONES CRETA COSTA DEL SOL S.L., conforme a las causas de culpabilidad previstas en los arts. 165.1 y 165.3 , 164.2.1 y 164.1 de la LC .

La calificación culpable tendrá los siguientes efectos: 1º Declarar personas afectadas por la calificación al deudor PROMOCIONES CRETA COSTA DEL SOL S.L, a su administrador único D. Gonzalo , y a quien fue su administrador solidario, D. Jose Ángel .

Declaro cómplices, en relación con la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.1 de la LC, a PROMOCIONES MICENAS COSTA DEL SOL S.L., FAMILIA HERVÁS LÓPEZ S.L.,, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES HERVÁS LÓPEZ S.L. y PROYECTOS Y OBRAS MENORES JMC S.L, 2º Declarar la inhabilitación de D. Gonzalo para administrar los bienes ajenos durante un período de 5 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, y declarar la inhabilitación de D. Jose Ángel para administrar los bienes ajenos durante un período de 2 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

3º Procede a condenar a PROMOCIONES MICENAS COSTA DEL SOL S.L. a indemnizar a la concursada en la cantidad de 640.227,02 euros; a la entidad FAMILIA HERVÁS LÓPEZ S.L. a indemnizar a la concursada en la cantidad de 202.627 euros, a PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES HERVÁS LÓPEZ S.L. a indemnizarla en la cantidad de 1.321.280,91 euros y a PROYECTOS Y OBRAS MENORES JMC S.L a indemnizarla en la cantidad de 401.101,11 euros.

5º Procede condenar a D. Gonzalo a responder ante los acreedores con su patrimonio personal, del 80% del déficit resultante tras la liquidación de la masa activa. Procede condenar a D. Jose Ángel a responder ante los acreedores con su patrimonio personal, del 20% del déficit resultante tras la liquidación de la masa activa.

6º Absuelvo a D. Gonzalo y a D. Jose Ángel del resto de las pretensiones.

No procede fijar condena en costas.' Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de 9 de marzo de 2016, cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor: ' Desestimar la solicitud aclaración solicitada por el Ministerio fiscal en relación con la solicitud de fijación de la responsabilidad solidaria de los administradores de la sociedad concursada en las indemnizaciones de las sociedades declaradas cómplices, por haber sido resuelta esta cuestión en la sentencia.

Procede aclarar la sentencia en cuanto a la solicitud de condena de las sociedades declaradas cómplices a la pérdida de derechos que pudieran ostentar como acreedores concursales o de la masa, o la condena a devolver bienes; aclarando que no se ha estimado la solicitud, por no proceder en este caso. Y ello porque nadie ha acreditado que tengan reconocido derechos como acreedores de la concursada ni que estén en poder de bienes de la concursada que hayan salido indebidamente de su patrimonio. A lo que sí se les ha condenado es a indemnizar daños y perjuicios en los términos que establece la sentencia.

Procede aclarar la sentencia en cuanto a la petición de condena por las causas de culpabilidad previstas en el artículo 164.2.5 y 4 de la LC , manifestando que procede desestimar dicha solicitud en el sentido de añadir al fundamento cuarto que los hechos no son subsumibles en las causas de culpabilidad mencionadas en los apartados 5 y 4 del art. 164.2.1 LC , por los motivos expuestos en la presente resolución.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, la representación procesal de Don Gonzalo , y el Ministerio Fiscal, los cuales fueron admitidos a trámite, habiendo sido impugnada de contrario la fundamentación del recurso interpuesto por Don Gonzalo , y habiéndose adherido la administración concursal al recurso del Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse personado el recurrente Don Gonzalo , por Decreto de 9 de febrero de 2017, se acordó declarar desierto el recurso apelación interpuesto por dicha parte y continuar la tramitación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la administración concursal y, al no haberse propuesto prueba y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, al que se ha adherido a la administración concursal, impugnando: (1) La falta de fijación en la sentencia recurrida de las indemnizaciones que por daños y perjuicios ha de responder el afectado por la calificación del concurso Don Jose Ángel , que se cifra en la cantidad de 1.565.411,38 euros, de la que deberá responder solidariamente con el también afectado Don Gonzalo , debiendo aplicarse el interés legal del dinero desde las salidas indebidas de cantidades hasta el momento de la restitución en concepto de resarcimiento, invocando la inaplicación del art 172.2.3º LC .

(2) La falta de fijación en la sentencia recurrida de las indemnizaciones que por daños y perjuicios ha de responder el afectado por la calificación del concurso Don Gonzalo , de la que deberá responder solidariamente con el también afectado Don Jose Ángel , y en la cantidad de 590.314,94 euros, por las actuaciones efectuadas a partir del 22 de abril de 2009, debiendo aplicarse el interés legal del dinero desde las salidas indebidas de cantidades hasta el momento de la restitución en concepto de resarcimiento, invocando la inaplicación del art 172.2.3º LC .

(3) La falta de condena de los administradores afectados por la calificación culpable al pago solidario con todas las sociedades declaradas cómplices de las distintas cuantías, a cuyo pago se les condena en concepto de daños y perjuicios, invocando la inaplicación del art 172.2.3º LC .

Se basa el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en los propios hechos declarados probados en la resolución recurrida y el resultado de la prueba practicada, declarándose en la sentencia acreditadas las operaciones referidas por la administración concursal en los folios 5 a 12 del informe de calificación culpable, realizadas con las sociedades y personas físicas vinculadas recogidas en el informe en los folios 26 a 30, aduciendo que la juzgadora a quo, pese a reconocer la existencia de las actuaciones atribuidas a los administradores, no acuerda respecto de los mismos, la indemnización de daños y perjuicios a la que sí condena a los cómplices, por haberlos condenado a aquéllos a la cobertura del déficit, como si la indemnización de daños y perjuicios y la codena del déficit respondieran a un mismo concepto, estimando por el contrario el Ministerio Público que ambas responsabilidades tiene una diferente naturaleza, siendo plenamente compatibles.



SEGUNDO.- En cuanto a la calificación de concurso, la Ley Concursal distingue entre concurso culpable y concurso fortuito. Desaparece el concepto de quiebra fraudulenta, que pasa a integrarse en el concurso culpable; consagrándose además el principio enunciado por jurisprudencia consolidada de separación, a estos efectos, de las jurisdicciones civil y penal ( arts. 163.2 y 189 LC ), que ya fuera desvinculada por el Código Penal de 1995. Como señala su Exposición de Motivos, la Ley Concursal atenúa los efectos sobre el deudor establecidos en la legislación anterior, y se suprimen los que tienen un carácter represivo de la insolvencia.

La 'inhabilitación' se reserva para los supuestos de concurso calificado como culpable, en los que se impone como sanción de carácter temporal a las personas afectadas. El concurso es culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia 'hubiera mediado dolo o culpa grave' ( art. 164.1 LC ), del deudor, de sus representantes legales, o de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, en caso de persona jurídica. El concurso fortuito se define en forma negativa. El concurso que no pueda calificarse como culpable, será fortuito. Por tanto, para que el concurso pueda calificarse como culpable se requiere según el precepto indicado la concurrencia de los siguientes requisitos: a) acción u omisión del deudor, o de sus representantes legales, o en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, que haya generado o agravado la insolvencia; b) que les sea imputable dicha conducta a título de dolo o culpa grave; y c) nexo de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia.

La Ley Concursal, ante las dificultades probatorias de dichos requisitos establece unas presunciones de concurso culpable ( art. 164.2 LC ) y unas presunciones de culpabilidad en el concurso ( art. 165 LC ).

Las primeras suponen que su concurrencia determina que el concurso haya de calificarse como culpable, sin admitir prueba en contrario, y presuponen o amparan todos los requisitos exigidos para que el concurso pueda declarase como culpable. Se trata de supuestos legales de culpabilidad. Así, el art. 164.2 señala: 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable...'. Las presunciones del art 164.2 cubren todos los elementos legalmente exigibles para la declaración de concurso culpable. Las segundas presunciones (del art. 165 LC ) admiten prueba en contrario, y presuponen la concurrencia de el dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, como ha resuelto el Tribunal Supremo poniendo fin a la polémica suscitada en torno a la interpretación del precepto. El art. 164.2 LC contiene por tanto la enumeración de presunciones de concurso culpable, tipificando una serie de supuestos en los que el concurso se califica en todo caso como culpable, sin admitir prueba en contrario, con independencia de la concurrencia de dolo o culpa grave (sistema de imputación objetiva): incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, o doble contabilidad o irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad; simulación de situación patrimonial ficticia al realizar el deudor con anterioridad a la declaración de concurso cualquier acto destinado a ese fin; inexactitud grave en los documentos presentados por el deudor o documentos falsos; alzamiento de bienes en perjuicio de acreedores, o cuando impida, retrase o dificulte un embargo; desaparición fraudulenta de bienes en los dos años anteriores a la declaración; y apertura de oficio de la liquidación por incumplimiento imputable del convenio. El art. 165 contiene una serie de presunciones de dolo o culpa grave, que admiten prueba en contrario, tratándose de situaciones que denotan una negligencia grave, que son: incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( arts. 2.4 , 5 y 105 LC ); incumplimiento del deber de colaboración e información con el juez y la administración concursal ( arts. 21 y 42 LC ) o inasistencia injustificada a la junta de acreedores; e incumplimiento de deberes relacionados con las cuentas anuales (falta de formulación de cuentas anuales, o de someterlas a auditoría, o de depositarlas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso). Repasando las conductas que la Ley establece como presunciones se puede comprobar que algunas de ellas requieren la participación de terceros. Dentro del ámbito subjetivo de la calificación, hay que reseñar en primer lugar al concursado, y en segundo lugar a los cómplices, que son quienes hubieren cooperado con el deudor con cualquier acto que haya fundado la calificación de concurso como culpable ( art. 166 LC ), mediando dolo o culpa grave, debiendo tratarse de una participación relevante. La Ley Concursal también se refiere a las personas afectadas por la calificación, que incluye al mismo concursado o sus representantes legales, en caso de persona física, y a los administradores o liquidadores en caso de persona jurídica, mencionando la Ley expresamente entre las mismas al administrador o liquidador de hecho ( art. 172.1 LC ), pero habrá de acreditarse esta condición, y que a su conducta resultan imputables los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable, mencionando igualmente a los apoderados generales.

La sentencia de calificación ( art. 172 LC ) declarará el concurso como fortuito o culpable. Si se califica como culpable, contendrá los siguientes pronunciamientos: (i) Personas afectadas y en su caso, las declaradas cómplices, y si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho ha de justificarse esa atribución ( art. 172.2.1º LC ); (ii) La inhabilitación de las personas afectadas para administrar bienes ajenos o representar a cualquier persona de dos a quince años, atendiendo a gravedad de los hechos y entidad del perjuicio ( art. 172.2.2º LC ). Los inhabilitados cesarán en sus cargos y serán sustituidos ( art. 173 LC ). Como se trata de un efecto inherente a la calificación del concurso como culpable, si ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal hubieran solicitado un periodo determinado, el juez habrá de imponer la inhabilitación por el mínimo, es decir, dos años; (iii) La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas tuvieran como acreedores, y la condena a devolver lo percibido indebidamente del deudor o de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados ( art. 172.2.3º LC ); (iv) Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia (anterior art. 172.3 , ahora art. 172 bis, cuyo este último inciso ha sido introducido por la Ley 17/2015, de 30 de septiembre , y no resulta de aplicación al presente caso).



TERCERO.- Queda reducida la controversia planteada en el recurso del Ministerio Fiscal, al que se ha adherido la administración concursal, a determinar la procedencia en el presente caso a la condena solidaria de los administradores societarios declarados personas afectadas por la calificación, a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por los mismos, por virtud de las operaciones con sociedades y personas vinculadas, declaradas probadas en la sentencia apelada, que han fundado la condena de los cómplices a indemnizar los daños y perjuicios, como sostiene el Ministerio Fiscal, o si, como se mantiene en la sentencia apelada, dicha indemnización quedaría comprendida en la condena al déficit concursal, lo que nos lleva en definitiva a analizar la compatibilidad de la indemnización de daños y perjuicios del art. 172.2.3º LC con la responsabilidad concursal del hoy art. 172 bis LC .

La aplicación al caso de la jurisprudencia del Tribunal Supremo nos lleva a estimar el recurso del Ministerio Fiscal. Debemos precisar que dado que la Sección Sexta fue abierta con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, el régimen legal aplicable a la responsabilidad concursal es el vigente al tiempo de abrirse la sección de calificación, por lo que no le es aplicable la reforma del art. 172.bis de la Ley Concursal operada por el citado Real Decreto- ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre. Sobre la 'trascendencia de la reforma operada por el Real Decreto-ley4/2014, de 7 de marzo' se ha pronunciado la STS de Pleno de 12 de enero de 2015 (con doctrina reiterada en SSTS 45/2015, de 5 de febrero , 421/2015, de 22 de julio , 719/2016, de 1 de diciembre , 203/2017, de 29 de marzo , 574/2017, de 24 de octubre , y 583/2017, de 27 de octubre ) en los siguientes términos: '1.- El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo EDL 2014/20750, convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, añadió un inciso final al precepto legal regulador de la responsabilidad concursal , que a partir de la Ley núm. 38/2011, de 10 de octubre, ya no era el art.

172.3 , sino el art. 172.bis de la Ley Concursal .

Con dicha modificación, la redacción del art. 172.bis.1 es la siguiente: ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ' (en negrita el inciso final añadido por las normas del año 2014 citadas, relevante para la cuestión que se examina).

2.- Dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, como es el caso objeto del recurso, por varias razones.

La primera es que, como ya declararon las sentencias núm. 56/2011, de 23 de febrero , y 669/2012, de 14 de noviembre , la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.

La segunda razón es que ni siquiera puede considerarse que la reforma legal tenga la retroactividad que esta Sala ha atribuido a lo que ha denominado como 'normas interpretativas o aclaratorias' ( sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre , 469/2010, de 27 de julio , y las en ellas citadas). El inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art.

172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores.

Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia '.

Como se ha indicado anteriormente, este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva.' Y más concretamente sobre el objeto del recurso y la naturaleza de la responsabilidad por déficit y la indemnización de daños y perjuicios se pronuncia la STS 14 de julio de 2016 que declara: 'Como dijimos en la sentencia núm. 108/2015, de 11 de marzo , las responsabilidades por déficit concursal y la derivada de la acción de indemnización de daños del art. 172.2.3º LC son diferentes, tanto por razón de su objeto, como del presupuesto subjetivo. En concreto: 'La responsabilidad del art. 172.2.3º LC es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor -antes del concurso- o recibido de la masa activa - después del concurso- sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave. Tal responsabilidad alcanza no solo a las personas afectadas por la calificación de culpable del concurso, sino también a los posibles cómplices, responsabilidad que no les alcanza a éstos por el déficit concursal. Cómplices que, en la actualidad, pueden no ostentar la condición de acreedores ( art.172.2.3º LC en su redacción por la Ley 38/2011)'.

A su vez, como recuerda la sentencia de esta Sala núm. 395/2016, de 9 de junio , la jurisprudencia, desde la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de la responsabilidad por déficit concursal, en la regulación anterior a la reforma efectuada por el R.D.L 4/2014, de 7 de marzo, giraba en torno a tres consideraciones: i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable , sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable , ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave , la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable .' En la sentencia apelada se argumenta para desestimar la condena de las personas afectadas por la calificación culpable, interesada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal: 'En cuanto a las indemnizaciones de daños y perjuicios, no ha lugar a fijarlas en relación a los administradores Sres. Gonzalo y Jose Ángel , pues entiendo que, al solicitarse también la cobertura del déficit, nos encontraríamos ante una doble indemnización o doble mecanismo de reparación de los daños causados por su actuación como administradores. Además, la indemnización se fija atendiendo a las cantidades resultantes de sumar los préstamos y compensaciones realizados en favor de personas físicas y jurídicas relacionadas. Sin embargo, los daños y perjuicios causados por su actuación no pueden fijarse solo atendiendo a las cantidades abonadas a terceros vinculados, dado que han tenido un efecto multiplicador en la agravación de la insolvencia. Dicho efecto se produce como consecuencia de los impagos, que causaron necesariamente el aumento de los intereses moratorios, la adopción de medidas cautelares contra el patrimonio de la concursada y, en algunos casos, la imposición de costas. Por tanto, la condena a la cobertura del déficit es una forma más razonable de reparación.

Sin embargo, en lo que se refiere a las entidades acusadas de complicidad PROMOCIONES MICENAS COSTA DEL SOL S.L., FAMILIA HERVÁS LÓPEZ S.L.,, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES HERVÁS LÓPEZ S.L. y PROYECTOS Y OBRAS MENORES JMC S.L, sí procede fijar indemnización de daños y perjuicios a cargo de las mismas. Las indemnizaciones se fijan atendiendo a lo solicitado por el ministerio fiscal, que las ha calculado correctamente, atendiendo a las operaciones resultantes de los documentos nº 26 a 29 que acompañan al informe de calificación de la administración concursal, y de acuerdo con lo expuestos en los folios 37 a 39 del mencionado informe de calificación de la administración concursal. Así, procede fijar condenar a PROMOCIONES MICENAS COSTA DEL SOL S.L. a indemnizar a la concursada en la cantidad de 640.227,02 euros. A FAMILIA HERVÁS LÓPEZ S.L. en la cantidad de 202.627 euros, a PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES HERVÁS LÓPEZ S.L.

en la cantidad de 1.321.280,91 euros y a PROYECTOS Y OBRAS MENORES JMC S.L en la cantidad de 401.101,11 euros. Sin embargo, no procede condenarlas al pago de los intereses legales desde el momento de la salida del dinero, tal como solicitaba el Ministerio fiscal. Solo después de esta resolución ha surgido la obligación de devolver estas cantidades, al no haberse ejercitado antes acción de reintegración o rescisión. Se trata de una indemnización de daños y perjuicios que solo queda fijada una vez que se dicta la sentencia que ha considerado que la actuación de estas cuatro sociedades debe ser calificada como de complicidad en operaciones que han dado lugar a la calificación del concurso como culpable.' La declaración de hechos probados anterior que fundamenta la condena de las mercantiles declaradas cómplices, que no ha resultado controvertida en esta alzada y de la que debemos partir, nos lleva a estimar acreditados los presupuestos para la indemnización de daños y perjuicios de los administradores, dada su evidente participación en los hechos. En este sentido, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada se argumenta: 'En principio, nada impide que sociedades vinculadas realicen negocios entre ellas y que, con motivo de los mismos, se realicen transferencias económicas e incluso préstamos. No existe problema alguno siempre que tengan una justificación económica y el correspondiente reflejo contable. El problema se plantea cuando varias sociedades vinculadas actúan como si tuvieran caja única y se transfieren dinero que no se corresponde con la realización de servicios o prestaciones entre ellas, o, aunque se trate de pagos que se corresponden con deudas reales, se les da prioridad en el cobro en detrimento de terceros acreedores de la sociedad pagadora con créditos vencidos e impagados. Esta última conducta es especialmente reprochable cuando una sociedad está en situación muy comprometida, en causa de disolución, y ha incumplido su obligación de solicitar un concurso de acreedores. Eso es lo que ocurre en este caso.

El simple análisis de los documentos 26 a 29 de informe de calificación de la administración concursal permite ver como la concursada, pese a haber incumplido la obligación de presentar solicitud de concurso de acreedores desde, al menos, marzo de 2009, siguió compensando saldos con sociedades vinculadas, transfiriéndoles dinero de préstamos concedidos a la concursada y pagando a sociedades especialmente relacionadas. Dichas conductas, no solo suponían dejar a la concursada en peor situación para responder ante sus acreedores, sino que además, supone dar prioridad en el cobro a quienes no la habrían tenido de haberse solicitado un concurso en plazo. Sea por la vía del pago o de la compensación. En todo caso, analizando las fechas de dichas operaciones, resulta que son casi todas o de diciembre de 2008 o posteriores al inicio de 2009. Es decir, cuando los administradores de la concursada tenían necesariamente que conocer las graves dificultades de ésta, tal como ha quedado expuesto en fundamentos anteriores.' En cuanto a la participación además de los cómplices, de los administradores, se limita la intervención de Don Jose Ángel a las distintas operaciones en que intervino directamente anteriores a su cese (préstamos, pagos y transferencias de 2008 a las entidades que se consideran cómplices) .

Dada la diferente naturaleza de ambas responsabilidades, con mayor motivo en la fecha de apertura de la Sección Sexta, antes de la reforma operada por el Real Decreto-ley 11/2014, la argumentación de la sentencia apelada para desestimar la condena solidaria de las personas afectadas por la calificación culpable no tiene amparo legal, máxime cuando la cobertura al déficit no es al 100%, sin que se estime que haya una duplicidad de condenas, debiendo ser estimado el recurso del Ministerio Fiscal, al que se ha adherido la administración concursal, a fin de condenar a los administradores a los daños y perjuicios ocasionados por las indicadas conductas, en las cantidades igualmente no controvertidas en esta alzada, según las fechas de ejercicio de sus cargos, esto es, ambos administradores a abonar solidariamente la cantidad de de 1.565.411,38 euros y, además, Don Gonzalo , a abonar la cantidad de 590.314,94 euros. En cuanto a los intereses, no puede estimarse la pretensión del ministerio fiscal de que se aplique a las personas afectadas por la calificación el interés legal del dinero desde las salidas medidas de cantidades hasta el momento de su restitución, en concepto de resarcimiento, por razones de congruencia, ya que dicha pretensión fue desestimada respecto de los cómplices, sin que dicho conocimiento haya sido impugnado, por lo que resultarán de aplicación los intereses del artículo 576 LEC . En cuanto a las costas, dado que hay una estimación, si no total por la divergencia en el cobro de los intereses, sí sustancial, se imponen las costas de la primera instancia a los demandados.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, al que se ha adherido la administración concursal de la mercantil PROMOCIONES CRETA COSTA DEL SOL, S.L., contra la sentencia de 20 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga , en autos de Incidente Concursal tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 728 de 2010, debemos acordar y acordamos, revocarla parcialmente, en el sentido de añadir a sus pronunciamientos, la condena de Don Gonzalo y Don Jose Ángel a abonar solidariamente junto con los declarados cómplices, según las distintas cuantías que a cada uno de ellos se les condena, la cantidad de 1.565.411,38 euros, y condenar a Don Gonzalo a abonar solidariamente la cantidad de 590.314,94 euros, manteniéndola en el resto de pronunciamientos, con imposición de las costas de la primera instancia a los demandados, y sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Notificase la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/