Sentencia CIVIL Nº 288/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 433/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00288/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2011 0003907
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000433 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: PIEZA DE LIQUIDACION DAÑOS Y PERJUICIOS 0000055 /2016
Recurrente: ARTESANOS MENDEZ SA
Procurador: MARIA JESUS SANTANA PENIN
Abogado: ANA OTERO IGLESIAS
Recurrido: DULCA SL
Procurador: EVA ALVAREZ COSCOLIN
Abogado: FERNANDO SIMON-MORETON MARTIN
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 288/2018
En la ciudad de Ourense a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio pieza de liquidación de daños y perjuicios 55/2016 0001 procedentes del Juzgado de Primera
Instancia 4 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 433/2017, entre partes, como apelante, la entidad mercantil
Artesanos Méndez SA, representada por la procuradora Dña. María Jesús Santana Penín, bajo la dirección
de la letrada Dña. Ana Otero Iglesias, y, como apelada, la entidad mercantil Dulca SL, representada por la
procuradora Dña. Eva Álvarez, bajo la dirección del abogado D. Fernando Simón Moretón Martín.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 9 de junio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Dispongo Estimar parcialmente la propuesta de liquidación de daños y perjuicios formulada por la parte demandante fijándola en: - Principal: ya resuelto por Decreto de fecha 17 de noviembre de 2016.

- Intereses: por un importe total de 6.130'37 euros.

- Gastos bancarios: improcedentes.

- Gastos de abogado y procurador: por importe de 2.635'20 euros (gasto de Letrado por importe de 1.391'50 y minuta de Procuradora por importe de 1.243'70 euros) No se efectúa expresa condena en costas del incidente'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil Artesanos Méndez SA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de la entidad mercantil Dulca SL, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

Primero.- Se interesa en la presente demanda de ejecución, el resarcimiento de los perjuicios causados al ejecutado, en precedente incidente de ejecución provisional de sentencia condenatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 533-1º LEC, al haber sido luego revocada totalmente por el tribunal que conoció del recurso de apelación, tratándose de sentencia que contenía un pronunciamiento de condena dineraria. Como consecuencia de la ejecución provisional instada por el ahora ejecutado, el demandante se vio obligado a la consignación de la cantidad de 35.646 € en 7 de mayo de 2013, anteriormente, en 24 y 26 de abril se le había retenido mediante embargo la cantidad de 30.597 €, con la consistente pérdida de disponibilidad del numerario para el normal funcionamiento y operatividad de la empresa ejecutada provisionalmente.

La previsión del artículo 533-1º LEC, en los supuestos de revocación total de la sentencia apelada, tiende a asegurar la plena indemnidad de un ejecutado provisional, al tiempo de la reversión. Así dice '1. Si el pronunciamiento provisionalmente ejecutado fuere de condena al pago de dinero y se revocara totalmente, se sobreseerá por el Secretario judicial la ejecución provisional y el ejecutante deberá devolver la cantidad que, en su caso, hubiere percibido, reintegrar al ejecutado las costas de la ejecución provisional que éste hubiere satisfecho y resarcirle de los daños y perjuicios que dicha ejecución le hubiere ocasionado.' La única forma de restablecer la situación al estado patrimonial anterior, a fin de que el ejecutado provisional quede indemne, es la devolución de los frutos producidos por el numerario retenido y consignado, equivalente al interés legal del dinero. Siendo unánime en este sentido la jurisprudencia dictada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 533 - 1º LEC, sin que ello excluya que puedan incluirse otros conceptos, como los que en el caso se interesan por la parte apelante, como los gastos derivados de la concertación de un préstamo mercantil para hacer frente a la consignación judicial que le fue exigida y así eludir las negativas consecuencias derivadas del embargo judicial practicado a instancia del ejecutante provisional y a su riesgo.

Segundo.- En los supuestos de revocación total, la obligación de restituir la cantidad de dinero consignada resulta patente y deriva del propio artículo 533-1º LEC y de lo dispuesto en el art. 1106 del Código Civil ('la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor...'). Discrepándose en el caso sobre el 'dies ad quem' de cómputo, al entender la parte apelada, en una argumentación aceptada en la primera instancia, que el devengo de intereses debía finalizar al tiempo de la constitución del aval formalizado por la parte ejecutada en 10 de noviembre de 2015, en lugar del momento en que se presentó la liquidación de perjuicios por el ejecutado provisional y sin que hasta la fecha hubiera tenido lugar la restitución o disponibilidad del numerario retenido o embargado.

El motivo ha de estimarse, al desconocer el auto apelado la diferencia entre la consignación en pago, cuya entrega podía pedir el perjudicado y la constitución de un aval cuya finalidad es garantizar el pago de una deuda, precisamente, en el caso, la de reintegrar al ejecutado provisional la restitución del capital retenido, intereses y demás perjuicios causados que resulten de la reversión. En tanto no se produzca la entrega del capital y de los intereses subsisten los perjuicios derivados de la falta de disponibilidad del capital a causa de una ejecución provisional que se reveló improcedente.

La restitución a la situación anterior a la ejecución se producirá en el momento en que el ejecutante provisional haga efectiva entrega o consignación en pago de la citada cantidad, siendo éste el 'dies ad quem' del devengo de intereses. La carga de liberarse del cumplimiento de tal obligación de restitución incumbe al ejecutante provisional, desde la firmeza de la resolución revocatoria.

La obligación de abonar tales perjuicios por parte del ejecutado provisional, subsistiría igualmente, aun en el supuesto de que el ejecutado provisional hubiese optado por la constitución de un aval bancario en garantía, pues en ese caso había de ser indemnizado en los gastos generados por la formalización y mantenimiento del aval. En consecuencia, el día final de cómputo es el de la entrega efectiva del capital con sus correspondientes intereses legales.

Tercero.- En cuanto al abono de los gastos derivados de la concertación de un préstamo para hacer frente a las consecuencias de la retención y embargo de los fondos practicado en 26 de abril de 2013 (30.597 €) así como a la consignación impuesta al ejecutado provisional en 7 de Mayo de 2013 (33.646 €). Se estima acreditado tal perjuicio y la vinculación causal entre el otorgamiento de dicha póliza de préstamo y el embargo, dada la proximidad temporal entre la fecha del contrato de préstamo en 8 de mayo de 2013, según se probó, y aquellos embargos y la coincidencia entre la cantidad obtenida mediante préstamo y la retenida judicialmente.

Además del hecho incontestable de la falta de disponibilidad de tales fondos por parte de la empresa apelante, como consecuencia de una ejecución provisional inesperada y que se reveló improcedente, siendo obvio que la retención del numerario impidió que este se pudiera aplicar a las necesidades de explotación propias de una empresa de carácter mercantil, consideraciones que conducen a la estimación del recurso de apelación interpuesto, sin efectuar expresa imposición en cuanto a las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Artesanos Méndez SA contra la sentencia dictada el 9 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense en autos de juicio pieza de liquidación de daños y perjuicios 55/2016 0001 -rollo de Sala 433/2017-, cuya resolución se revoca parcialmente en el sentido de entender como día final del devengo de los intereses legales de la cantidad adeudada, el de su entrega efectiva al apelante. Y por concepto de daños y perjuicios la cantidad de 2.354 €; sin efectuar expresa imposición de las costas de ninguna de ambas instancias.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.