Sentencia CIVIL Nº 288/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 384/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00288/2018
N30090
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2016 0006686
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000384 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000434 /2016
Recurrente: BANKIA S A
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado: ANTONIO SANCHEZ RAMON
Recurrido: Belinda , Estanislao
Procurador: MARTA SUAREZ HERMO, MARTA SUAREZ HERMO
Abogado: EMILIO REY GOMEZ, EMILIO REY GOMEZ
SENTENCIA núm. 288/18
Magistrado Ilmo. Sr.
D. JULIO PICATOSTE BOBILLO
En Vigo, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de JUICIO VERBAL número 434/2016, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número
9 de Vigo, a los que ha correspondido el número de Rollo de apelación 384/2017, en los que aparece como
parte apelante : la entidad demandada 'BANKIA, S.A.', representada por la Procuradora doña Elena Medina
Cuadros y asistida por el Letrado D. Antonio Sánchez Ramón; y como parte apelada: los demandantes DOÑA
Belinda y DON Estanislao , representados por la Procuradora Dª Marta Suárez Hermo y asistidos por el
Letrado D. Emilio Rey Gómez.
Siendo el Magistrado Ponente -constituido como órgano unipersonal- el Ilmo. Sr. D. JULIO PICATOSTE
BOBILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de esta ciudad, se dictó sentencia de fecha 10 de febrero de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva, dice: ' FALLO: Estimo sustancialmente la demanda formulada por Dª Belinda y D. Estanislao , frente a BANKIA, SA y condeno a BANKIA, SA a indemnizar a la demandante con la cantidad 3593 euros, más el interés legal desde la fecha de la demanda.

Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada .'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A., que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las presentes actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra para resolver el recurso de apelación interpuesto, formándose el correspondiente Rollo de Sala, quedando los autos, por su turno, para resolución.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .



CUARTO.- Para el conocimiento del presente recurso el Tribunal se constituye con un solo Magistrado en cumplimiento de lo que dispone el art. 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fundamentos

PRIMERO .- Los demandantes ejercitan frente a la entidad financiera demandada una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento de deberes de obligada y necesaria información en la adquisición de acciones ofrecidas por la demandada a los primeros. Según los actores, la información suministrada no era fiel a la realidad económica y situación financiera de Bankia S.A., situación que de haberse conocido no hubiera llevado a los actores a decidirse por seguir la invitación y oferta de la entidad financiera.

El 23 de diciembre de 2011, animados por la oferta del banco, compran acciones Bankia en el mercado secundario por valor de 3.598 euros. Según los demandantes, la entidad demandada contraviene deberes de información que vienen exigidos por el art. 28 de la Ley de Mercado de valores. La documentación entregada y la información verbal proporcionada a la demandante ocultó la verdadera situación de la entidad financiera.

La información relativa a la solvencia de Bankia S.A. fue incorrecta. Se falsearon los datos contables de la entidad para hacer atractiva la suscripción de las acciones. Es hecho notorio, dice la demanda, que Bankia salió a bolsa el 20 de junio de 2011 y fue luego suspendida en su cotización por la CNMV de 25 de mayo de 2012 a petición de la propia entidad, ya que el día anterior había cerrado su cotización en bolsa con un valor de 1,65 euros por acción, por debajo de la mitad del precio de salida.

Cuando los demandantes conocen los problemas de Bankia, en diciembre de 2013, deciden vender las acciones, lo que ocurre con grave perjuicio porque el valor de venta ha sido de 5,07 euros, de modo que la pérdida ha ascendido a 3.593 euros, que es lo que se reclama en este procedimiento al amparo del art.

1101 del CC .

La sentencia estima la demanda y contra ella se alza la entidad financiera.



SEGUNDO.- Bankia insiste en las excepciones que hizo valer en la primera instancia. Pues bien, hemos de decir que no tienen razón de ser las de falta de legitimación pasiva y activa aducidas por la demandada.

Se dice que falta la legitimación activa porque las acciones han sido ya vendidas por los demandantes; la falta de legitimación pasiva descansa en la idea de que no hay vínculo contractual del matrimonio demandante con Bankia que actuó como mediadora.

Que los demandantes hayan vendido las acciones no les priva de legitimación activa; su pretensión no se basa en la titularidad de las acciones sino en las consecuencias derivadas de su relación con la entidad financiera que se identifica como fuente y causa del perjuicio sufrido por la defectuosa ejecución de su función asesora. Y esto nos lleva a la otra excepción deducida por la demandada: que su función fue de mera intermediación. Pero no podemos compartir esta tesis. No puede decirse que la entidad demandada haya sido mera intermediaria; estamos ante un supuesto en el que la iniciativa ha sido suya, ella convoca e invita a los clientes consumidores a realizar la inversión sobre la que ellos no han pedido información ni mostrado interés en su contratación; es el banco quien despierta ese interés en los clientes, a los que invita a realizar la inversión que implica un asesoramiento sobre la pertinencia de esa inversión. Así resulta del testimonio prestado en el acto del juicio por quien era a la sazón director de la oficina. No tratándose de una decisión o actuación espontánea de los demandantes, el modo de proceder de la entidad financiera que conduce a sus clientes hacia una contratación inicialmente no proyectada por los minoristas, es circunstancia que refuerza, si cabe, el deber de informar puesto que está haciendo una oferta a sus clientes a los que anima o induce a contratar; en esa labor lógicamente ha de asumir una responsabilidad.



TERCERO.- Como hemos dicho más arriba, según los demandantes la entidad demandada contraviene deberes de información que vienen exigidos por el art. 28 de la Ley de Mercado de valores. Sin duda, el derecho de información de los consumidores es derecho esencial, primero y fundamental, avalado por el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. Sobre tal derecho podemos distinguir: 1. Aspectos doctrinales.

Comoquiera que está en cuestión el cumplimiento por parte de Bankia de sus deberes de información, queremos hacer unas consideraciones previas.

A) Consideraciones generales.- Nuestro constituyente no podía en modo alguno ser ajeno a la corriente política y jurídica de protección de los consumidores. Esta ha merecido el reconocimiento y amparo normativo en el art. 51 CE ; súmese a ello que según el art. 53.3 CE , los principios reconocidos en el Capítulo III del Título I, 'informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos'; comoquiera que el art. 51 se encuentra en dicho capítulo, algunos autores afirman que la protección de los consumidores resulta elevada así al rango de auténtico principio general del Derecho, que, de acuerdo con el art. 1.4 del Código Civil , deberá informar el ordenamiento jurídico. Aún más, algún sector doctrinal ha llegado a firmar que los derechos de los consumidores de cuya protección se trata y de los que se ocupa la CE, pertenecen a los denominados derechos humanos de tercera generación, en cuanto que 'son derechos colectivos que afectan a la sociedad, incluso a toda la humanidad, surgidos tras la revolución tecnológica.' De ahí que, a partir de la entrada en vigor de la CE, los legisladores al dictar nuevas normas, la Administración al desarrollarlas y ejecutarlas y los Jueces y Magistrados al aplicarlas deberán tener en cuenta a los consumidores como sujeto más débil del tráfico económico.

Otros autores, por su parte, han afirmado que la protección del consumidor tiene la consideración de principio general del Derecho, en la terminología tradicional, o de principio general informador del ordenamiento jurídico, en expresión utilizada en el ámbito del derecho de consumo.

La relevancia de la información precontractual es de tal entidad que autorizada doctrina también ha postulado la necesidad de dotarla de mayor amplitud en cuanto que su acreedor no ha de ser necesariamente un consumidor; se han utilizado argumentos constitucionales en apoyo de la generalización del deber de informar en el período precontractual, hasta el punto de considerarlo como un principio de Derecho Civil. Por ello se ha afirmado que si se admite que la defensa del consumidor es una exigencia de los arts. 51 y 9.2 de la CE , cabría entonces afirmar que los mismos preceptos han de servir también para justificar la protección de cualquier contratante que, sea o no consumidor, se encuentre en situación de inferioridad respecto del otro; téngase en cuenta que el clásico postulado de la libertad contractual, solo es efectivo si se basa en la consideración de una real igualdad entre partes contratantes ; se trata, al fin y al cabo, de otorgar real vigencia al principio general de la buena fe ( art. 7.1 CC ) en cuanto que esta genera deberes de conducta leal entre las partes, y no sólo en la ejecución del contrato ( art. 1258 CC ), sino también en el estadio previo a su celebración.

En este sentido, se ha dicho que ha habido un cambio en la construcción conceptual de contrato que subyace bajo la teoría y categoría de los vicios de la voluntad, tributaria de una época y de un modo de entender el contrato que no vienen necesariamente impuestos por la naturaleza de las cosas. Sostiene así algún reputado autor que 'la vinculación contractual, la eficacia o ineficacia del contrato, no puede construirse exclusivamente, en base a la voluntad de los contratantes.' Deben tomarse en consideración otros elementos de modo que no ha de valorarse solo la voluntad del sujeto contratante; la primacía de esa voluntad contractual debe quedar 'matizada por otras exigencias como la de responsabilidad negocial o responsabilidad por la confianza que provoca la propia actuación jurídica, la de estabilidad de los contratos, la de protección del contratante más débil.' B) Fundamento.- La especial preocupación del legislador por regular y amparar el derecho del consumidor a la información es debida al fenómeno de la masificación, hecho que ha sido determinante en la aparición del Derecho de consumo. Pero aparte de este dato, que no es sino la explicación o motivación sociológica, hay numerosas razones - vinculadas, en última instancia, al referido fenómeno- que sirven de fundamento al derecho a la información del consumidor: a) Hay una primera y esencial razón que es la de asegurar la libre y cabal formación de la voluntad contractual del consumidor, basada en un conocimiento cierto de lo que es relevante para decidirse por la celebración del negocio de que se trate. Mediante la información, el consumidor puede juzgar sobre la conveniencia y oportunidad del contrato y decidir en consecuencia.

b) Otro cometido importante de la información al consumidor es que sirve de garantía para la competencia, dado que mediante ella el consumidor se encuentra en condiciones de elegir entre los productos del mercado. No se trata solo de asegurar una decisión contractual consciente, que es también garantía de la 'transparencia'. En realidad, la libertad de decisión del consumidor es un presupuesto del orden concurrencial.

C) Caracteres del derecho de información.- Podemos señalar como notas que caracterizan el derecho a la información del consumidor, las siguientes: 1ª. Es manifestación de la buena fe contractual que ha de presidir, no solo la fase de ejecución del contrato, sino también la precontractual 2ª. La regulación del derecho del consumidor a la información tiene un carácter eminentemente tuitivo, en cuanto que pretende la protección de la parte que se estima está en situación de mayor debilidad, dado su déficit informativo frente al empresario. Se trata de remediar una cierta asimetría informativa con objeto de 'coadyuvar al restablecimiento de la igualdad entre las partes, principio sobre el que reposa el dogma de la autonomía de la voluntad.' 3ª. Desde la perspectiva de la buena fe objetiva, la obligación de informar adquiere una especial utilidad como criterio de imputación de responsabilidad precontractual; la parte contratante que resulta dañada se encuentra obligada por un contrato que le resulta, a la postre, insatisfactorio; su actitud ante la configuración del mismo habría sido distinta de haber sido informada de forma clara y completa.

2. La información como derecho básico del consumidor.- Recordemos que el de información es uno de los derechos básicos del consumidor. Así lo reconocía el art. 2-d) de la Ley 26/1984, de 19 de julio , en vigor a la fecha del contrato litigioso, principio de tal magnitud en el ámbito del Derecho de consumo que lo reiterará el art. 8-d) del Texto Refundido aprobado por el RDL 1/2007 de 16 de noviembre .

Por su parte, el art. 2.3 de la citada Ley 26/1984 ya proclamaba la irrrenunciabilidad de los derechos que la misma reconoce a los consumidores y usuarios en la adquisición y utilización de bienes y servicios, al declarar expresamente la nulidad de su renuncia. En el mismo sentido se pronunciará tiempo después el art.10 del texto legal ahora vigente. En consecuencia, puede decirse entonces que las normas que regulan el derecho de información son imperativas y atañen a materia de orden público, y en esa medida, el cumplimiento de esa obligación del empresario o profesional en las relaciones de consumo es controlable por el tribunal y aplicable también de oficio la normativa correspondiente.

En este sentido, entiende la SAP Madrid, Sección 12ª, de 27 de marzo de 2013 'se han de conceptuar como imperativas, por cuanto representan un mínimo en la defensa del bien jurídico constitucional, que es la protección de los consumidores y usuarios que garantiza la Constitución (artículo 51 ), representando la intervención estatal para lograr ese fin, intervención que abarca a todos los poderes públicos, y, por tanto y de manera significada, también al Judicial, con carácter irrenunciable e inmodificable por pacto, como no sea éste más beneficioso para el consumidor.' (vid. también la SAP de León, Sección 1ª, de 1-3-2012 ).

Mediante la información, el consumidor puede juzgar sobre la conveniencia y oportunidad del contrato y decidir en consecuencia. Esta razón cobra mayor vigor si se tiene en cuenta la desigualdad informativa entre el consumidor y el empresario o profesional. En efecto, la multiplicidad de productos similares en el mercado impiden al consumidor, sin auxilio, diferenciarlos y, en consecuencia, orientar su opción adquisitiva. El instrumento para tal objetivo, ese auxilio antes aludido, es la información. De ahí que hoy el texto legal de 2007 lo haya reconocido de modo expreso en el art. 60 del TRLDCU al decir que la información que con carácter previo al contrato debe poner el empresario a disposición del consumidor ha de ser clara, comprensible, relevante, veraz y suficiente y adaptada a las circunstancias.

Hay que tener en cuenta, por otra parte, que la información debida, como se ha ocupado de destacar la doctrina, tiene una presencia transversal, en el sentido de que se extiende a lo largo de las diversas fases del iter contractual, desde la celebración del contrato hasta su ejecución, por más que los deberes de información actúen con efectos o alcance diversos según el tipo de contrato; son más extensos en los contratos basados en la confianza (arrendamiento de servicios o de gestión), o la materia (contratos financieros) o la duración (contratos de tracto sucesivo).

La STS de 8 de septiembre de 2014 dice, a propósito de la significación y alcance de los deberes de información, recordando la anterior sentencia del mismo Alto Tribunal 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. (...) Estos deberes legales de información expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law - PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).' En suma, debe facilitarse al cliente la información precisa para que sea plenamente consciente del objeto y consecuencias del contrato.

Es evidente que las entidades bancarias conocen los productos que ofertan; cuando los clientes que los suscriben tienen la consideración de consumidores, ha de serles aplicable la normativa tuitiva y protectora que corresponde a aquella condición. El RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar a los clientes toda la información necesaria y relevante a fin de que pudieran tomar una decisión sobre la contratación del producto ofertado.

Es, también, oportuno destacar, en la medida que confirma esos deberes informativos y la preocupación por el rigor en esta materia, que la Ley 47/2007 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores para incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones.

En la STS de Pleno de 18-4- 2013, se dice que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' y en diversas ocasiones se refiere a la necesidad de facilitar 'información completa y clara' y a las 'exigencias de claridad y precisión en la información' que ha de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva', añadiendo expresamente que 'la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

Por su parte, la STS de 10-11-2015 (que cita a su vez la de 20-1-2014) afirma que el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', lo que revela que esta información 'es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

3. Normativa.

Debemos recordar concretas normas que imponen deberes específicos de información. Así, el Real Decreto 1393/1990, de 2 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 46/1984, de 26 de diciembre, reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva. (Vigente hasta el 9 de noviembre de 2005) regula en su art. 10, 2-a ) concretas obligaciones de información de las instituciones de Inversión Colectiva, y dice que: 'en cumplimiento de sus obligaciones generales de información: a) Las Sociedades gestoras de Fondos de inversión mobiliaria y de Fondos de inversión en activos del mercado monetario deberán hacer entrega a cada partícipe, con anterioridad a la suscripción de participaciones, de un ejemplar del folleto, de la última memoria anual y del último informe trimestral publicados. Asimismo, y salvo en los supuestos que el Ministro de Economía y Hacienda o, con su habilitación expresa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores puedan determinar, deberán remitir al domicilio indicado por el partícipe los sucesivos informes trimestrales y memorias anuales que se publiquen con respecto al fondo, con carácter gratuito para el partícipe y hasta que éste pierda la condición de tal.

Por su parte, el art. 4 del ANEXO del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (hoy derogado), que regula el Código general de conducta de los mercados de valores, establece en su artículo 4.1 que 'Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.' Se trata, en definitiva, de definir su perfil como cliente adecuado al producto.

Este mismo anexo, y ya en relación con la información debida a los clientes, dice en su art. 5: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones...' Por lo demás, es de interés recordar la Orden de 7 de octubre de 1999 de desarrollo del código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión, en cuyo art. 2 dice: '... b) Las entidades deberán asesorar profesionalmente a sus clientes en todo momento, tomando en consideración la información obtenida de ellos. c) Las entidades desarrollarán su actividad de acuerdo con los criterios pactados por escrito con el cliente («criterios generales de inversión») en el correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o, en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión. Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional, diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez, seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del cliente.

Por su parte, el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores regula la 'Obligación de diligencia y transparencia' y dice: 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo...' 4. Doctrina jurisprudencial sobre el deber de informar.

En relación con las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores a la incorporación al derecho español de la normativa MiFID, es de citar, a modo de epítome de la doctrina jurisprudencial, la STS de 18 de enero de 2018 en la que se pone de relieve que: '1.- La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE .

2.- No obstante, antes de la incorporación a nuestro derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del texto refundido de dicha ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

3.- Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».' Tras poner de manifiesto que la entidad financiera no dio cumplimiento a los deberes de información que establecía la legislación aplicable con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que, además, la entidad no se había asegurado de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor, la sentencia añade: 'Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

3.- El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la sentencia del pleno de esta Sala 1.ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

4.- La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

CUARTO.- La prueba practicada en este proceso, lleva a la conclusión de que en la contratación objeto de este proceso, los demandantes no tuvieron conocimiento, por causa del negligente proceder de la entidad bancaria de datos de inexcusable noticia que sin duda debían saber antes de decidirse por la compra de las acciones.

De la lectura del informe pericial unido por CD a los autos, resulta que el folleto de la OPS de Bankia no expresaba la imagen fiel de la entidad; se insiste en este extremo en el folio 99 del primer informe al decir que los estados financieros de Bankia incluidos en el folleto no expresaban la imagen fiel de la entidad; las cuentas anuales de 2011 no reflejaban la imagen fiel de la entidad. En relación con la salida a Bolsa, se afirma en el folio 179 que aunque se obtuvieron las autorizaciones pertinentes y no se detectan incumplimientos de las instrucciones del Banco de España, en los ajustes de reformulación de 25 de mayo de 2012 respecto a Bankia y en la contabilización definitiva de la combinación de negocios respecto a BFA se registraron deterioros de los activos que de acuerdo con la normativa vigente debieron haberse contabilizado, al menos en parte, con anterioridad a la salida a Bolsa. Dado que estos deterioros, sigue diciendo el informe, superan los umbrales de materialidad fijados por el auditor presentados con motivo de la salida a bolsa, no expresaban la imagen fiel de Bankia. En el folio 181 se añade que los estados financieros de Bankia y BFA desde su constitución hasta los reformulados en 25 y 28 de mayo no expresaban la imagen fiel de las citadas entidades.

Es evidente que en el supuesto que enjuiciamos los demandantes no tenían conocimiento de esta situación financiera y contable que, razonablemente, les hubiese inhibido a la hora de contratar, y, como hemos visto, la información incluida en los folletos no era correcta. En suma, pues, la entidad bancaria hurtó información a sus clientes relativa un dato ciertamente relevante, generador de riesgo, relativo a la situación financiera de la demandada, incumpliendo así gravemente deberes inexcusables en la contratación con consumidores minoristas.

Sentado este presupuesto, debe prosperar entonces la acción de responsabilidad contractual ejercitada por los demandantes al amparo del art. 1101 del CC . Decía la antigua STS de 28 de abril de 1955 que 'la indemnización de los perjuicios no es una pena que se imponga a su causante y en cuya determinación influyan circunstancias personales ni objetivas, sino que es el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado, y por ello, si el causante del perjuicio debe repararlo, tiene que hacerlo en su totalidad para que al restablecerse el derecho perturbado se restablezca también el equilibrio y situación económica anterior a la perturbación sin desproporción entre tal menoscabo y su reparación.' Se entiende por la doctrina que la idea de incumplimiento se identifica con un comportamiento culpable del deudor, que en este caso lo es la contravención de estrictos e insoslayables deberes de información sobre la real situación financiera de la entidad, de relevancia tal que debía ser conocida por los demandantes. Como hemos dicho, es razonablemente previsible que un hombre medio conocedor de la conflictiva situación de Bankia no se hubiese decidido a una operación sin duda alguna aventurada.

Acreditado está en autos que al decidir los demandantes la venta de las acciones, en diciembre de 2013, el valor de venta es de 5,07 euros, de modo que la pérdida ha ascendido a 3.593 euros. No se trata de una mera consecuencia de las fluctuaciones del mercado, sino de la situación en la que se encontraba la demandada que abocó a los resultados que se describen en la sentencia recurrida, a la que nos remitimos en este extremo en evitaciones de nuevas repeticiones.

Adviértase que el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores , donde se regula ña 'Responsabilidad del folleto' dice que '1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente. Asimismo, la responsabilidad indicada en el párrafo anterior recaerá en el garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar. También será responsable la entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice en los términos que reglamentariamente se establezcan.

Serán también responsables, en las condiciones que se fijen reglamentariamente, aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto. (...) 3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto.' La jurisprudencia es también clara a este respecto. La STS 20-7-2017 dice: 'Con relación al estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores y, en consecuencia, a su posible responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de información, esta sala, entre otras, en la sentencia 244/2013, de 18 de abril , ha declarado lo siguiente: «[...]Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ).

Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados. »Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIF 1D) así como en la normativa parlamentaria que lo desarrolla».

En cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo, por su parte la STS 677/2016, de 16 de noviembre : «5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.».

Según la STS de 16 de noviembre de 2016 : '5. En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/20 15 , de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. 6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.'

QUINTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



SEXTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

SÉPTIMO.- Contra esta resolución no cabe recurso de casación. Esta Sección ha venido denegando la casación contra las sentencias dictadas por un solo Magistrado con base en una interpretación sistemática y lógica de los preceptos procesales.

En la reforma introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el legislador ha previsto la limitación del recurso de apelación al eliminar la interposición del recurso frente a sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros ( art. 455.1 LEC ). Por su parte, el art. 82.2.1º LOPJ dispone que en el orden civil para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, la Audiencia se constituirá con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto.

Hay una clara idea restrictiva y limitativa de recursos en las apelaciones frente a sentencias dictadas en juicios verbales. Lo proclama el propio legislador en la Exposición de motivos de la citada Ley 37/2011, donde se dice, para justificar la supresión de la apelación en los juicios verbales de cuantía inferior a 3.000 euros, que se trata de 'limitar el uso, a veces abusivo, y muchas veces innecesario, de instancias judiciales.' Si la cuantía es inferior a 3.000 euros, no hay recurso alguno, y si es superior (entre 3.000 y 6.000 euros), el recurso será examinado por un solo magistrado (al igual que se hace en la LECrm en relación con las apelaciones de los juicios de faltas). Entendemos que es absurdo y, aunque no lo haya explicitado, contrario a la filosofía de la reforma, que se pueda interponer contra la sentencia dictada por un tribual constituido como unipersonal un recurso de casación del que, entonces, debería conocer el Tribunal Supremo constituido en Sala, como tribunal colegiado (no está previsto que allí examine algún tipo de recurso uno solo de los magistrados).

Hoy, esta tesis ha sido acogida por el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal adoptado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que la Constitución Española me confiere,

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, debo confirmar y confirmo la sentencia dictada en autos de juicio verbal número 434/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia no cabe recurso de casación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. Magistrado arriba reseñados.