Sentencia CIVIL Nº 288/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 383/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00288/2018
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0001712
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000383 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000272 /2017
Recurrente: CAJA VIVA CAJA RURAL
Procurador: CARMEN-PILAR DE ASCENSION DIAZ
Abogado: PEDRO JESUS GARCIA ROMERA
Recurrido: Bernardino
Procurador: FRANCISCO DE ASIS SAN FRUTOS PRIETO
Abogado: JUAN CARLOS MARTIN TAPIAS
S E N T E N C I A Nº 288 / 2018
C I V I L
Recurso de apelación
Número 383 Año 2018
Juicio Ordinario 272/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y D. José Miguel García Moreno, Magistrados, ha visto en grado de apelación

los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Bernardino ; contra CAJA RURAL DE
BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como
apelante, la demandada, representada por la Procuradora Sra. De Ascensión Diaz y defendida por el Letrado
Sr. García Romera y como apelado, el demandante, representado por el Procurador Sr. San Frutos Prieto y
defendido por el Letrado Sr. Martín Tapias y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Miguel
García Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por la procuradora doña Carmen Pilar de Ascensión Díez en nombre y representación de don Bernardino a frente a la entidad mercantil Caja Rural de Burgos, Fuentepelayo, Segovia y Castelldans S.C.C con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Declarar la nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula suelo a que se menciona en el hecho primero de la demanda del préstamo hipotecario acompañado como documento número 1, donde se establece el tipo de interés mínimo aplicable así como de todos los actos y acuerdos que se deriven de dicha cláusula suelo.

2º.- Condenar a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la referida cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo desde su constitución, debiendo restituir a la demandante la cantidad que hubiere cobrado en exceso con carácter retroactivo, más el interés legal correspondiente, incrementado en dos puntos desde sentencia de instancia y hasta la efectiva devolución.

3.- La entidad demandada deberá abonar las costas generadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, de oficio se dictó Auto de aclaración de la misma por el Juzgado a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho, que en su parte dispositiva literalmente dice: Acuerdo: Corre gir el fallo de la sentencia dictada en los presentes autos con fecha 24 de mayo de 2018 en los siguientes términos: Donde dice: 'Estimar la demanda interpuesta por la procuradora doña Carmen Pilar de Ascensión Díaz en nombre y representación de don Bernardino ' Debe decir: 'Estimar la demanda interpuesta por el procurador don Francisco de Asís San Frutos Prieto en nombre y representación de don Bernardino '

TERCERO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad demandada, Caja Rural de Burgos, Fuentepelayo, Segovia y Castelldans, ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Segovia en fecha 24 de mayo de 2018, por la que fue estimada la demanda interpuesta por D. Bernardino y se declaró la nulidad por abusiva de la cláusula 3ª bis (relativa al tipo de interés variable mínimo del 3,5 % nominal anual) del préstamo hipotecario concertado por el actor con la sociedad demandada el 11 de octubre de 2007, así como de todos los actos y acuerdos que se deriven de dicha cláusula suelo, condenando a la demandada a recalcular los cuadros de amortización del préstamo desde su constitución y a restituir al actor la cantidad que hubiera cobrado en exceso, con carácter retroactivo, más el interés legal correspondiente.

El recurso de apelación comprende un total de tres motivos, en los que se denuncia error en la valoración de la prueba en relación con el control de transparencia referido a la cláusula suelo, infracción de los arts.

1.089, 1.091, 1.254 a 1.258, 1.261, 1.809 y 1.816 del Código Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto del contrato de novación suscrito por las partes el 21 de marzo de 2014, e infracción legal en cuanto a la imposición de las costas de primera instancia.



SEGUNDO.- Razones de índole sistemática imponen a esta Sala comenzar por el estudio del segundo motivo del recurso de apelación de la parte demandada, en el que se impugna la conclusión reflejada en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia en relación con la nulidad del pacto novatorio contenido en el posterior contrato privado de modificación de escritura de préstamo hipotecario suscrito el día 21 de marzo de 2014. A juicio de la parte apelante, dicha conclusión contraviene las normas del Código Civil y la jurisprudencia relativas al contrato de transacción al no reconocer que dicho contrato privado es de obligatorio cumplimiento para las partes que lo suscribieron ( art. 1.816 del Código Civil).

Este concreto motivo del recurso devolutivo de la entidad demandada ha de ser desestimado por aplicación de la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala de 25-9-2017 y 16-7-2018 ( recaídas en los rollos de apelación nº 249/2017 y 153/2018). Como se señalaba en estas sentencias (con cita de las sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 57/2016, de 12-2 y 358/2017, de 6-6) la valoración de los documentos que incorporan un acuerdo de renuncia de acciones no puede realizarse de un modo autónomo y aislado respecto de la relación jurídica de la que trae causa o razón de ser, de modo que, en consecuencia, su valoración debe partir de una interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes específicos del documento de renuncia. Sobre esta base, también se destacaba que la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad llevada a cabo por el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condición alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos en este último caso.

De acuerdo con las anteriores precisiones no cabe apreciar la concurrencia de los presupuestos exigibles para considerar que el documento privado suscrito por las partes el 21 de marzo de 2014 contenga una auténtica y plena renuncia de derechos porque, en primer término, no se trata de una renuncia propiamente dicha cuando claramente el cliente prestatario se limita a firmar un documento elaborado y redactado previamente por la entidad bancaria a tal efecto, tras haber mostrado aquél su disconformidad con el hecho de que no se hubieran podido beneficiar de las bajadas de tipos de interés variable que se venía produciendo desde hacía años, lo que dio lugar a la remisión al mismo de la correspondiente ficha de información personalizada u oferta vinculante. Es de destacar a este respecto que en el apartado del contrato privado de modificación de la escritura de préstamo hipotecario correspondiente al 'espacio para incorporar expresión manuscrita de conformidad por los prestatarios y los fiadores' se contiene una declaración estereotipada del prestatario demandante Sr. Bernardino indicando que 'nunca se beneficiaria de descensos del tipo de interés de referencia por debajo del 2,25%', pero no se hace referencia alguna a la renuncia a cualquier reclamación sobre la cláusula suelo por parte de dicho prestatario.

De otro lado, el problema se centra también en determinar si es posible la novación de una cláusula contractual que resulta ser nula. Esta Sala, en la línea de sus previas sentencias ya mencionadas, considera que no existe la posibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio de que lo que es nulo no produce ningún efecto. Además, no cabe obviar que el principio de libertad contractual en el que se basa la entidad bancaria apelante para justificar la validez y eficacia del acuerdo novatorio parte, no de un ámbito ilimitado contractualmente, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma (estipulación segunda del contrato privado de 21 de marzo de 2014) sigue siendo una cláusula igualmente abusiva, pues establece un nuevo suelo (del 2,25%), eso sí, inferior al preestablecido en la escritura de préstamo hipotecario, precisamente para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad, y después de que el cliente prestatario hubiese mostrado su disconformidad con la misma. En este sentido no cabe obviar el hecho de que la entidad bancaria recurrente establece un nuevo suelo (aunque inferior) al prestatario cuando ya conocía la sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-2013 que había declarado su nulidad. En todo caso, la pretendida convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) de 5-3-2014 y la de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª) de 12-9 y 17-10-2013-, sin que se aprecie en este caso concreto ninguna circunstancia que impida aplicar la teoría de la propagación.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo del recurso de apelación de la parte demandada.



TERCERO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada. En este se achaca a la sentencia de instancia error en la valoración probatoria y se mantienen las alegaciones de la contestación a la demanda en relación con el carácter no abusivo de la cláusula suelo, sin combatir de forma específica los acertados argumentos desarrollados en los fundamentos de derecho segundo a quinto de la sentencia de esta instancia, los cuales se ajustan plenamente a la doctrina de esta Sala respecto de la cuestión debatida (expuesta, por ejemplo, en las recientes sentencias de 26-6-2017, 27-7-2017 y 16-7-2018).

En efecto, ha de destacarse que no ha resultado cuestionada la condición de consumidor del demandante y, partiendo de tal condición, así como de la consideración de la incorporación de las cláusulas de intereses como condiciones generales de la contratación, en la medida en que afectan al objeto principal del contrato (el precio), éstas pueden ser sometidas al doble control de transparencia sobre la base de las siguientes premisas: A) Primer control: Control de incorporación. Se trata de la transparencia formal, semántica o gramatical que se refiere a la comprensión de los términos de la cláusula y de su significado. A través del primer control se examina la claridad de la propia cláusula, así como la manera en la que se incorpora al contrato. Los parámetros de valoración son los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. En el presente caso, las cláusulas3ª bis y 6ª de la escritura de préstamo hipotecario de 11 de junio de 2004, leídas de forma aislada y desde un punto de vista estrictamente gramatical o literal, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8-9-2014, son claras y comprensibles.

B) Segundo Control: Tras el control de incorporación habrá que analizar si los prestatarios tuvieron oportunidad de comprender la carga jurídica y económica que las cláusulas mencionadas comportan al respecto, y si de forma efectiva llegaron a comprender las misma, en palabras recogidas en las sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 9- 5-2013, reiteradas en las de 8-9-2014, 24 y 25-3 y 23-12-2015.

Esto es, la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. Se trata de la transparencia sustantiva, que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato con la finalidad de que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, es decir, la onerosidad o sacrificio patrimonial que habrá de realizar a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo. Este segundo control se basa en el art. 5 de la Directiva 93/13/CEE, el cual ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el sentido de exigir una comprensibilidad real del significado económico de la cláusula, garantizándose por tanto una transparencia no solo formal sino material. En definitiva, la Directiva exige que las cláusulas cumplan con la debida transparencia, en el sentido de que se redacten de manera clara y comprensible, de forma que la redacción unida a la información suministrada al consumidor, permitan a este acceder a comprender realmente su significado, funcionamiento y reales consecuencias económicas.

En el supuesto concreto sometido a la consideración de esta Sala, el contenido genérico e inconcreto del motivo primero del recurso de apelación (que se remite al contenido de las alegaciones del escrito de contestación a la demanda sin combatir específicamente los razonamientos expuestos por el Juez a quo) no desvirtúa la argumentación desarrollada en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia en el sentido de que la cláusula contractual de intereses variables contenida en la escritura de préstamo hipotecario -o en el posterior contrato privado de novación- no refleja un verdadero interés variable sino un interés fijo a la baja que protege el interés económico de la entidad bancaria e impide el abaratamiento de la operación para el consumidor. A estos efectos no cabe sino dar por reproducido el contenido del precedente fundamento de esta resolución en lo que respecta a las estipulaciones del referido contrato privado suscrito por las partes el día 21 de marzo de 2014.



CUARTO.- La desestimación del los dos primeros motivos del recurso de apelación de la parte demandada determina necesariamente la desestimación del tercero de los motivos del citado recurso, en el que se interesa la imposición a la parte actora de las costas de primera instancia al amparo del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como consecuencia de la desestimación de la demanda rectora del pleito.

De otro lado, pese a la desestimación del recurso de apelación se considera procedente no hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, conforme a las previsiones de los arts. 398.1 y 394.1 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La cuestión sometida a la decisión de esta Sala -y en particular la eficacia del contrato privado de modificación de la escritura de préstamo hipotecario- resulta dudosa desde el punto de vista jurídico en atención a la más reciente evolución de la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo el respecto de esta cuestión, la cual se refleja en la sentencia de dicha Sala nº 205/2018, de 11-4, y en el voto particular que incorpora dicha sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. De Ascensión Díaz en nombre y representación de Caja Rural de Burgos, Fuentepelayo, Segovia y Castelldans, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Segovia en fecha 24 de mayo de 2018 en el Juicio Ordinario nº 272/2017 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en su integridad, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. José Miguel García More no, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.