Sentencia CIVIL Nº 288/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 146/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 146/2018
Nº Procd. Civil : 188/2017
Procedencia : Primera Instancia de TORO
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 288
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
D. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
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En la ciudad de ZAMORA, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 188/2017, seguidos en el JDO. 1A. INST. de TORO (ZAMORA), RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 146/2018; seguidos entre partes, de una como apelante D. Cesareo , representado por el
Procurador D. MANUEL MERINO PALAZUELO, y dirigido por el Letrado D. CARLOS RODRÍGUEZ FEIJÓ, y
de otra como apelada la sociedad AGROTÉCNICAS SAUCANAS S.L., representada por la Procuradora Dª.
MANUELA DE PRADA MAESTRE, y dirigida por el Letrado D. MANUEL LÓPEZ ESPINA.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr . D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. de TORO (ZAMORA) se dictó sentencia de fecha 11 de enero de 2018,cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que, estimando y la demanda interpuesta en nombre de AGROTÉCNICAS SAUCANAS S.L. contra D. Cesareo y desestimando la demanda reconvencional formulada por el segundo frente a la primera, debo condenar y condeno a D. Cesareo a pagar a Agrotécnicas Saucanas S.L. la cantidad de 6.935,01 euros más el interés legal devengado desde el día 4 de mayo de 2017, así como las costas de la demanda y de la reconvención'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 18 de octubre de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.



SEGUNDO. - La actora, ejercita frente al demandado la acción de pago del precio convenido en un contrato de compraventa de productos fitosanitarios, que fueron entregados y no pagados por importe de 6.935,01 €, más los intereses legales.

La parte demandada se opuso a la demanda y reconvino, alegando que el demandado es profesional de la agricultura, habiendo comprado los productos fitosanitarios cuyo precio reclama la actora, si bien junto con el contrato de compraventa se convino un contrato de asesoramiento con el vendedor, como especialista en tratamiento de las malas hierbas, habiendo decidido el vendedor a qué tipo de cultivos y en qué dosis se podía aplicar el producto comprado. Tras aplicar el producto comprado se causaron daños irreparables en el cultivo de la alubia sembrada y nacida, lo que ha causado daños y perjuicios cuantiosos al demandado, con la pérdida total de la producción de alubia sembrada.

Añade que la factura de fecha 31 de enero de 2.017 fue elaborada precisamente para presentar la reclamación extrajudicial.

Por todo lo cual alega el incumplimiento total del contrato de asesoramiento y, por consiguiente, se niega pagar el precio debido a ese incumplimiento total, reconviniendo y reclamando el importe de 42.346,23 € en que cifra el importe de los daños y perjuicios por la pérdida de la cosecha, pues sembrada la parcela 1049 de alubia de la variedad 'Canela' al aplicar el herbicida 'Challenge' comprado a la actora, se produjo el secado de la alubia hasta su pérdida total.

Tanto a esta parcela como a la pardela NUM000 del mismo polígono se le aplica con anterioridad el mismo producto de Stomp Aqua, pero a esta última no se le aplicó el herbicida que se aplicó a la segunda parcela.

Después del nacimiento de las hojas, al observar malas hierbas, se puso en contacto con don Jeronimo , quien decidió que se aplicara el producto vendido denominado 'Challenge' tras visitar previamente la finca el día 20 de junio, aplicándolo el demandado el día 21 de junio, al oscurecer.

Tras aparecer los primeros síntomas de secado de la planta, se puso en contacto con el Sr Jeronimo , quien acudió a la finca y, en compañía de su hermano Luciano , aquél decidió aplicar aminoácidos para intentar minimizar el efecto del aclonifen en las alubias, que fue aplicado el producto denominado 'Sergomáx L- 90' y 'Sergomazx suministrado por el vendedor mediante el albarán de fecha 25 de julio de 2.016.

Aconsejado por el Ingeniero Técnico Agrícola don Modesto , que visitó la finca y llevo a cabo un seguimiento, en la segunda semana de septiembre dejo de regar las plantas, pues ninguno de los productos recomendados por el representante-comercial de la vendedora, el producto 'Chamae' que aplicó a la finca consiguió salvar la producción de alubias.

Pese a los esfuerzos por salvar la cosecha o parte de la misma se perdió toda la producción de las 14,27 hectáreas, mientras que en la finca NUM001 , que fue tratada de la misma forma la cosecha obtenida fue de 3.200 KG /ha.

En definitiva, alega que hubo contrato de asesoramiento, mediante el cual la vendedora asumió la obligación de suministrar a la compradora el producto 'Challenge', junto con el asesoramiento sobre el producto a aplicar a las alubias, sus dosis y el momento de su aplicación, la aplicación del producto comprado a la actora no era adecuada una vez nacidas (postemergencia), como figura en las características técnicas del producto, en 'usos autorizados' apareciendo que en leguminosas grano ha de ser aplicado el tratamiento en pre- emergencia, es decir antes de nacer.

Reclama el importe de 36.426,52 €, resultado de restar al importe reclamado de 42.426,52 € la cantidad de 5.919,71 €, a la cual se ha restado el importe de 1.015,30 € de otros productos adquiridos a la actora.

El importe de los daños y perjuicios se cifran en 42.346,23 €, tomando en cuenta la producción de alubia canela de 2.500 Kg/ha; el precio medio de la indicada alubia en la Lonja de León durante el mes de noviembre de 1,325 €/K; los gastos no realizados.

La reconvenida se opone a la reconvención, alegando que nunca se convino un contrato de asesoramiento, por lo que no hubo recomendación sobre la aplicación del producto vendido, sino un contrato de compraventa mercantil, acudiendo el hermano del reconviniente a recoger los productos.

En los albaranes figura expresamente que el comprador asume el riesgo derivado de su uso, manejo y aplicación.

Además, el día 10 de junio de 2.016 se aplicó un producto 'Stomp Aqua', cuando se había sembrado el día 8 de junio de 2.016, cuyo producto no se había adquirido a la actora y que tiene un principio activo la pedimentalina con una vida media de 23 a 30 días, que probablemente reaccionó con el principio activo del 'Challenger', aclonifen.

Por otro lado, la explotación agrícola del demandado dispone de un asesor inscrito en el Registro Oficial de Operadores y Productores a quien corresponden las facultades de asesoramiento, manipula.

Recae sentencia, que estima la demanda y desestima la reconvención, con base en los siguientes razonamientos: 1º) Los daños en el cultivo de la finca del demandado se produjeron al aplicar al cultivo de las alubias 'Canela' el producto 'Challenge' con el principio activo 'aclonifen', comprado a la actora, en la fase de emergencia, cuando debería haberse aplicado en la fase de preemergencia, tal y como viene explicado en los condicionamientos fitosanitarios del producto, pues aplicado en la siguiente fase de emergencia, cuando ya existían hojas crecidas, provoca que el producto aplicado la planta absorbe el producto de manera más fuerte y causa los daños constatados. Añade que ninguna influencia tuvo en el daño causado la aplicación por el demandado del producto 'Stomo Aqua', comprado a otro proveedor, pues teniendo en cuenta el momento de su aplicación, el tiempo de vida media y el momento en que se aplicó el producto Challenger, los efectos de ambos productos no pudieron reaccionar.

2º) Dicho lo cual, que por ciento no ha sido cuestionado por ninguna de las partes, pues ambos peritos convinieron que el daño en la plantación es debido a una aplicación inadecuada temporalmente del producto, la sentencia considera probado que dentro de las obligaciones contractuales asumidas por el actor en el contrato no estaban incluidas las de asesoramiento sobre el producto a aplicar, su dosis y momento de su aplicación, pues la actora solo asumió la obligación de entregar el producto, pues el demandado era un profesional de la agricultura, eximió de responsabilidad al vendedor en el momento de su entrega, en las instrucciones de aplicación del producto figuraba de forma clara y compresible el momento de su aplicación y disponía de un asesor sobre la aplicación, del producto.

3 º) Valora la prueba testifical sobre si hubo contrato de asesoramiento, concluyendo que no consta probado que hubiera existido la labor de asesoramiento, que motivara la inadecuada aplicación temporal de producto adquirido a la actora.

Contra dicha sentencia se alza el demandado-reconviniente, con fundamento en los siguientes motivos: 1) Vulneración del contenido e interpretación de los artículos 2, 3, 13, 17, 18, 22, 23 y concordantes del Real Decreto 1311/2012 de 14 de septiembre, infracción del artículo 1.258 del C. Civil, pues la obligación de asesoramiento está implícita en el contrato de compraventa de productos fitosanitarios, pues don Jeronimo tenía la capacidad para informar, asesorar y aconsejar sobre el uso del producto vendido al demandado; 2) Vulneración de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, pues es nula de pleno derecho la cláusula de exención de responsabilidad del vendedor en la venta de los productos; 3) Infracción por aplicación indebida del artículo 394 de la L. E. Civil al haber impuesto las costas al demandado, reconviniente, pues entiende que existen serias dudas de hecho y de derecho, como se deduce del final del Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia, cuando literalmente apunta la existencia de dudas sobre si el producto 'Challenger' que ocasionó daños en la parcela de don Cesareo fue aplicado como consecuencia de una recomendación del administrador único de AS.



TERCERO. - El primero de los motivos del recurso debe decaer.

No ponemos en duda, como se deduce de la interpretación conjunto y sistemática de los artículos 2, 3, 18, 17, 22, 23 y Anexo IV del Real Decreto 1311/2012, que los vendedores y el personal auxiliar de la distribución de producto fitosanitarios para uso profesional, como es el caso de autos, deben estar en posesión del carnet para ejercer como tales, debiendo, por tanto, de contar con un técnico con titulación universitaria habilitante, cuyo técnico tiene que estar disponible en el momento de la venta del producto para poder proporcionar a los clientes, entre otras información que no es objeto de este juicio (sobre los riesgos para la salud y el medio ambiente, instrucciones de seguridad para gestionar tales riesgos, y sobre puntos de recogida de envases vacíos), información adecuada en relación con el uso de los productos fitosanitarios que adquieren, cuyos técnicos reciben formación sobre las sustancias activas y preparados comerciales, elección de productos fitosanitarios, y tratamiento, preparación, mezcla y aplicación de los indicados productos.

Es decir, en principio, como se deduce del artículo 23 del indicado Real Decreto, en modo alguno se deduce de la norma que la venta de productos fitosanitarios para uso profesional conlleve necesariamente la obligación de proporcionar a los compradores información adecuada en relación con el uso de los productos fitosanitarios, sino solo que es necesario disponer de un técnico con la formación adecuada en las materias del Anexo I, capaz por su titulación y formación de poder proporcionar a los clientes información adecuada en relación con el uso de los productos fitosanitarios que adquieran (aplicación, momento de su aplicación, dosis, etc..,). Destacamos en letra negrilla la frase 'poder proporcionar' que figura en el artículo 23 del Real Decreto citado, pues de la lectura de la misma en modo alguno se deduce que la simple venta de un producto fitosanitario conlleve necesariamente la obligación de asesorar al adquirente sobre la aplicación del producto, sino que solo obliga al vendedor a tener el carnet para poder proporcionar al cliente información.

Por todo lo cual, no puede inferirse del contenido de la indicada norma reglamentaria que por el hecho de la venta de un producto fitosanitario en un establecimiento autorizado para su venta, que dispone de un técnico titulado y formado sobre los productos que comercializa, la vendedora también asuma necesariamente la obligación de asesorar sobre la aplicación del producto al cultivo que realice el comprador en la finca que explote, pues obviamente el contrato de compraventa y de arrendamiento de servicios son bien diferentes.

Mediante el primero, el vendedor se obliga a entregar la cosa objeto del contrato a cambio del precio pactado ( artículos 1.445, 1.461, 1.474 del C. Civil), mientras que por el segundo contrato, el arrendador se obliga a prestar un servicio a cambio de un precio (artículos 1542, 1.543 1.546). En el supuesto de autos, como alega la parte demandada y reconviniente, lo que niega la parte actora, el vendedor, además de la obligación de entregar la cosa objeto del contrato, cuya entrega reconoce, también asumió la obligación de asesorarle sobre la aplicación del producto vendido, 'Challenge' en el cultivo de alubias 'Canela' plantadas en una finca de su propiedad, lo que comportaba asesoramiento sobre la adecuación del producto adquirido a la finalidad pretendida de eliminar las malas hierbas, el tiempo de su aplicación, dosis, etc...

Es evidente que si se pactaron dos contratos debería haberse convenido también dos precios distintos por la venta del producto y por la prestación del servicio de asesoramiento.

En primer lugar, puesto que no hay contrato escrito sobre la venta y el supuesto contrato de arrendamiento de servicios, si examinamos el contenido de la documentación aportada por la actora con su escrito de demanda (la factura, cuyo precio reclama al demandado, y un conjunto de14 albaranes, siete de los cuales aparecen reflejados en la factura reclamada, y otros siete contienen entregas de productos fitosanitarios al demandado en otras ocasiones), lo único que nos revelan dichos documentos, en especial los albaranes, en los que figuran el producto, la capacidad del envase y la cantidad, es que se convino entre las partes un contrato de compraventa, justificando el vendedor mediante dichos documentos la entrega de los productos relacionados en cada uno de los albaranes mediante los albaranes. Nada figura escrito en los albaranes sobre que el vendedor hubiera asumido la obligación de asesoramiento sobre la aplicación de cada uno de los productos vendidos, entre ellos el producto 'Challenge' del albarán 24755 de 21 de julio de 2.016.

Cabe que no se hubiera reflejado en cada uno de los albaranes la información sobre la aplicación de cada uno de los productos vendidos al cultivo a que estaba destinado por el comprador. Sin embargo, extraña que tampoco se aporte por el demandado ninguna nota escrita por el vendedor sobre la aplicación del producto (cultivo al que se destinaba, cantidad por hectárea, tiempo de aplicación, momento exacto), y que se dejara a la memoria del comprador los indicados datos sobre el supuesto asesoramiento.

Por todo lo cual, de la documentación aportada, lo único que queda probado es que hubo un contrato de compraventa, cuyos productos fueron entregados por el vendedor y, sobre cuya entrega, solo ha cuestionado la idoneidad del producto reflejado en el albarán número 24755, de fecha 21 de julio de 2.016, 'Challenge'. Lo que, por otro lado, pone de manifiesto que, si sobre el resto de productos que figuran incluidos en la factura, el demandado no ha cuestionado su idoneidad, y tampoco ha acreditado que se hubieran aplicado al cultivo de alubias de la parcela NUM002 , no hay ninguna justificación para no haber pagado el precio de 6.512,10 €, diferencia entre el importe del producto 'Challenge' comprado, cuya aplicación produjo el daño a la plantación, y el resto de productos adquiridos no controvertidos.

Además, lo que viene a reforzar el anterior argumento de que mediante la documental aportada solo queda acreditado la existencia de un contrato de compraventa, en todos los albaranes, que están firmados por el comprador, figura que 'en ningún caso la casa vendedora se responsabiliza del resultado de las mismas', lo que revela la existencia del contrato de compraventa, pues utiliza la expresión vendedora Y, que 'el comprador asume todo riesgo de uso, manejo y aplicación' lo que incide de nuevo en la existencia de un solo contrato de compraventa, pues utiliza la expresión comprador, y exime de responsabilidad al vendedor por su uso, cláusula que no es abusiva, -sin perjuicio de lo que luego diremos al examinar otro de los motivos del recurso- pues el comprador no es consumidor, ya que destina el producto comprado a integrarlo en la explotación agrícola de que es dueño y, aun cuando fuera abusiva, queda patente, dada la concreción, claridad y comprensión, que en modo alguno hubo contrato de arrendamiento de servicios de asesoramiento. Pero en todo caso, la nulidad de la cláusula alcanzaría a su contenido de exención de responsabilidad del vendedor, pero en modo alguno a las menciones sobre la naturaleza del contrato convenido: vendedora y comprador.

Para terminar, si en efecto el contrato de compraventa del producto 'Challenge' incluyera también la obligación de asesoramiento, al margen de que no aparece por ningún lado el precio convenido y su pago, la parte demandada no ha acreditado que el precio convenido por la compraventa de producto fuera desproporcionado para la simple venta del producto e inferir de esa supuesta desproporción que también estaba incluida la obligación de asesoramiento.

En segundo lugar, ha quedado probado que el demandado es un profesional de la agricultura con amplia experiencia en el cultivo de leguminosas como la alubia 'Canela', habiendo adquirido en otras ocasiones a la actora el mismo producto 'Challenge' que aplicó a la finca NUM002 y, cuya inadecuada aplicación temporal, ha provocado la pérdida de la cosecha, apareciendo en el Registro de Productos Fitosanitarios, número 19131, de fácil consulta para un profesional de la agricultura con experiencia en el cultivo de leguminosas, que es un herbicida para la plaga de las malas hierbas, que es lo que pretendía combatir el demandado en la siembra de las alubias en la parcela NUM002 , con la adquisición del producto, figurando, además, en las especificaciones, específicas, que se aplicará en preemergencia a la dosis indicada a razón de 0,75 -1,25 l/Ha. Todo lo cual figuraba en la etiqueta de los envases.

En tercer lugar, el actor-reconvenido, si bien el demandado afirmó lo contrario, declaró en el acto del juicio a preguntas de los letrados de ambas partes que su empresa se dedica exclusivamente a vender productos fitosanitarios sin ningún tipo de asesoramiento. En el caso de autos fue el hermano del demandado, como en otras ocasiones, el que acudió al establecimiento de la actora solicitando la compra del producto 'Challenge', trayendo consigo, como otras veces, una nota escrita del producto que pretendía. Le entregó el producto y a los pocos días, tras recibir una llamada del comprador, el demandado, acudió a la finca y en efecto comprobó que la planta presentaba un estado de deterioro, amarilleaba, por lo que le vendió otros productos que figuran en la misma factura que fueron solicitados por el comprador para intentar minimizar los daños causados por la aplicación del producto 'Challenge'.

Pues bien, lo que no cabe duda es que el demando no ha reconocido que antes de venderle el producto Challenge hubiera visitado la finca para examinar e inspeccionar el estado del crecimiento de la planta de alubias y el crecimiento de las malas hierbas para tomar conocimiento de su estado y aconsejar la aplicación del producto que luego adquirió el demandado, sino que en todo caso la visita se realizó después de que el demandado hubiera aplicado el producto 'Challenge' a la plantación de alubias y, el hipotético asesoramiento, se habría producido no sobre la aplicación del producto 'Challenger', sino sobre la aplicación de productos destinados a minimizar los daños ocasionados por aplicación a destiempo del producto 'Challenge' por el demandado.

En cuarto lugar, no sirve como indicio probatorio para inferir de él, junto con otros, la existencia de labor de asesoramiento del actor, el que la factura donde figura el albarán de entrega del producto 'Challenge' se hubiera datado el 31 de enero de 2.017, cuando la venta y entrega se convino y realizó el 21 de julio de 2.016, pues, al margen de que el actor explicó de forma convincente en el acto del juicio la razón de dicho retraso, ya que el actor le presionaba y amenazaba con no pagarle el precio debido a los daños sufridos en el cultivo de la alubia, un retraso de seis meses en emitir una factura no revela por sí mismo un acuerdo de voluntades sobre un determinado contrato de arrendamiento, sino precisamente esa situación de conflicto entre las partes.

Por otro lado, tampoco es revelador de dicho acuerdo de voluntades el que el actor hubiera rellenado en al original del albarán número 24755, lo que no figura en la copia amarilla entregada al comprador, el lote de venta, pues también el demandado escribió debajo del precio en la copia del albarán que recibió del vendedor una nota que al parecer dice alubias.

En quinto lugar, se pretende acreditar la existencia de ese supuesto contrato de arrendamiento de servicios mediante prueba testifical de personas que no estuvieron presentes en el momento que actora y demandado convinieron el contrato para poder testificar sobre el acuerdo alcanzado por las partes. El testigo, don Eulogio , no solo, como hemos dicho, no presenció las negociaciones de las partes y su testimonio puede estar viciado, pues es el Ingeniero que revisa el Cuaderno de Explotación y no cabe descartar que pudiera tener algún tipo labor de asesoramiento, sino que se limitó a declarar, dando una opinión, que la forma de funcionar habitual es que el vendedor del producto fitosanitario visite las fincas y asesoren a los agricultores sobre los productos que ofrecen, pero desconoce, lógicamente, cómo se produjeron las negociaciones entre las partes de este proceso.

El testigo Don Fausto tampoco sabe nada sobre las negociaciones entre las partes sobre la venta de producto 'Challenge' y si convinieron un contrato de asesoramiento sobre su aplicación. Declaró que el administrador de la sociedad demandante visitó la finca del demandado donde estaban plantadas las alubias, pero no precisa si fue antes o después de la aplicación del producto 'Challenge', por lo que sí fue después de su aplicación, como ya hemos dicho, como mucho se podría llegar al convencimiento de que el supuesto asesoramiento de la actora sería sobre la adopción de las medidas para minimizar los daños sufridos por la aplicación por el demandado del producto adquirido a la actora, en cuyo contrato no se ha probado que hubiera habido asesoramiento para su aplicación, y cuyos consejos fueron los adecuados, pero inútiles debido al daño producido.



CUARTO. - El segundo de los motivos del recurso también debe decaer.

Partiendo de la condición de no consumidor del apelante, como ya hemos razonado anteriormente, debe señalarse que la incertidumbre que podía generar la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación cuando decía que 'nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios', es controversia completamente superada tras la sentencia del TS de 30 de abril de 2015 en la que se consigna que 'en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil; por el contrario en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores'.

Esa doctrina ha sido reiterada en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 3 de junio de 2016, en la que, citando las anteriores 241/2013, de 9 de mayo, 138/2015, de 24 de marzo y 705/2015 de 23 de diciembre, recuerda que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro, que la doctrina denomina como transparencia cualificada o doble control de transparencia, que atiende a la información sobre la carga jurídica y económica del contrato 'y comporta que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación y tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de trasparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor'.

Es decir, de conformidad con el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario merecen el mismo control de contenido que las cláusulas negociadas, lo que nos remite a lo previsto en el art. 1255 y 1258 del Código Civil cuando dice que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, aun cuando también se alude a la buena fe.



QUINTO.- La misma sentencia del Tribunal de 3 de junio de 2016 , antes citada, y la posterior de 30 de enero de 2017 (ECLI: ES: TS: 2017:328), dan un paso más y admiten la posibilidad de declarar la nulidad de determinadas cláusulas y, en concreto, de la cláusula suelo -lo que es trasladable a la cláusula cuya nulidad por abusiva pretende el demandado- reconviniente, por no ser conforme a la buena fe como norma modeladora del contenido contractual. El TS ya se había planteado, en la Sentencia de 30 de abril de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1923 ), si cabía fundar el control de transparencia en los contratos de adhesión firmados entre empresarios en el art. 1258 CC , a firmando que '...el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe , de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato.

En esa primera resolución el Tribunal Supremo se inclinó por rechazar la posibilidad de expulsar del contrato determinadas condiciones por su falta de transparencia.

La Sentencia de 30 de junio de 2016 se expresa al respecto en los siguientes términos: '1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc.- se derivan de la naturaleza del contrato).

En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe , un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias , habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buen fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente' .

En suma, lo que afirma el TS es que, con fundamento en los principios que establece el Código Civil y el Código de Comercio sobre la interpretación de los contratos, es posible deducir un principio general que permita excluir del contrato (no considerarlas eficaces) cláusulas sorpresivas, es decir, aquellas que de forma subrepticia modifican el contenido que el adherente había podido representarse como contenido natural del contrato.

El fundamento de esta regla, según ha expresado la doctrina, se encuentra en el respeto al principio de autonomía de la voluntad, conforme al cual las estipulaciones contractuales que han sido acordadas y consentidas por las partes, tienen preferencia sobre las condiciones generales que han sido predispuestas por una de ellas e impuestas a la otra, porque solo aquéllas reflejan la voluntad común de los contratantes.

Por ello, la atribución al adherente de la carga de probar las circunstancias determinantes de la nulidad implica que la introducción sorpresiva de la cláusula debe justificarse en hechos demostrables que acrediten que la información proporcionada no fue correcta, que fue errónea o manifiestamente insuficiente. Esos hechos y circunstancias deberán expresarse con claridad en la demanda y valorarse rigurosamente en sentencia, tomando en consideración no solo la información proporcionada por el predisponente (o la no proporcionada) sino también la diligencia empleada por el empresario adherente en el conocimiento de la condición general cuya incorporación al contrato afirma haberle sorprendido.



SEXTO.- Por tanto, no bastarán, por tanto, las alegaciones genéricas de falta de información o de enmascaramiento de la cláusula. Por otro lado, la atribución al adherente de la carga de probar las circunstancias determinantes de la nulidad implica que la introducción sorpresiva de la cláusula debe justificarse en hechos demostrables que acrediten que la información proporcionada no fue correcta, que fue errónea o manifiestamente insuficiente. Esos hechos y circunstancias deberán expresarse con claridad en la demanda y valorarse rigurosamente en sentencia, tomando en consideración no solo la información proporcionada por el predisponente (o la no proporcionada) sino también la diligencia empleada por el empresario adherente en el conocimiento de la condición general cuya incorporación al contrato afirma haberle sorprendido.

Expresado lo anterior, el demandado- reconviniente alega por primera vez la nulidad por abusiva de la cláusula de exoneración en fase de conclusiones, sin haberse expresado en la contestación a la demanda o en la reconvención los hechos de los que inferir que no hubo información, o no fue la correcta, errónea o insuficiente la facilitada por el empresario vendedor, sin que la demandada haya facilitado información - incumbiendo la carga de la prueba a ella como hemos dicho- sobre la actividad de su empresa, volumen de negocio, existencia o no de asesores agrícolas y sus conocimientos para poder comprobar sus conocimientos y experiencia en materia agrícola.

SÉPTIMO. - El tercero de los motivos también debe decaer.

Frente a la sentencia recurrida, el demandado-reconviniente, ha planteado recurso en relación al pronunciamiento en costas que le ha sido impuesta en la instancia, argumentando la referida parte que tal condena debía dejarse sin efecto al darse los supuestos excepcionales que prevé el artículo 394.1 LE C porque el caso presentaba serias dudas de hecho.

Acerca de lo que se debe entender por 'serias dudas de hecho' se ha dicho de forma generalizada que tiene que ver con los hechos constitutivos de la pretensión, su carácter dudoso y las dificultades probatorias, o cuando la labor de apreciación de las pruebas haya resultado especialmente compleja, intensa y difícil ( SAP Baleares 4 diciembre 2.00 , Ávila 27 octubre 2.006 , 11 diciembre 2.007 y 15 abril 2.008 ), debiendo ponderarse la racionalidad de haber traído a juicio a quien después resulta absuelto, o lo que es igual, si de principio resulta o no idóneo su llamada al proceso, en función de la intervención material en los hechos y al ser la relación jurídico procesal reflejo de la jurídico-material ( SAP Salamanca 12-4 - 9, 20-10- 97 y 27 febrero 2.003 ), revelándose el proceso como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio (Ávila,27 octubre 2.006), o, en fin, la existencia de dudas sobre el origen del acto culposo lesivo ( SAP Córdoba, 14 enero 2.003 )'.

A juicio de esta Sala, el caso de autos no presentaba serias dudas de hecho, pues no existe ningún documento, sino todo lo contrario, del que inferir que hubo contrato de asesoramiento del actor en la aplicación del producto fitosanitario adquirido a la demandante, cuya inadecuada aplicación temporal provocó el daño en la plantación de alubias en la finca propiedad del demandado.

Si leemos el contenido de la prueba documental, (factura y albaranes) solo revelan la existencia de un contrato de compraventa, en cuyos albaranes figura claramente que se venden y compran los productos reflejados en cada uno de los albaranes. Además, en todos los albaranes, cuya cláusula es válida, figura que el comprador el que asume el riesgo de su aplicación.

Mediante la prueba testifical, ninguno de cuyos testigos presenció las negociaciones entre las partes, solo quedaría probado que, tal vez, sin asegurarlo, pudo haber algo de recomendación, pero sin que quede probado que mediara precio, sobre aplicación de productos destinados a minimizar o paliar los daños producidos por la aplicación a destiempo del herbicida.

OCTAVO.- Al desestimar el recurso se imponen al recurrente las costas de este recurso, según el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la L. E. Civil, declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Manuel Merino Palazuelo, en nombre de don Cesareo , contra la sentencia de fecha once de noviembre de dos mil dieciocho, dictada por S, S ª del Juzgado de Primera Instancia de Toro.

Confirmamos dicha sentencia e imponemos al recurrente las costas de este recurso.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D. D 15ª de laL. O. P. J) según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.