Sentencia CIVIL Nº 288/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1543/2018 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20160008680

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1543/2018

Asunto: 100020/2019

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 118/201

Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE ALMERIA

Apelante: Soledad

Procurador: MARINA CEBALLOS MARTINEZ

Abogado: JUANA TARIFA MARTIN

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº288/19

ILTMOS. SRES.MAGISTRADOS

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

En la Ciudad de Almería a siete de mayo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Almeria, en los autos de Divorcio contencioso 118/2016, se ha dictado sentencia de fecha 17 de abril de 2018, cuyo Fallo dispone;

' Que DECLARO haber lugar a la disolución del matrimonio por DIVORCIO de los cónyuges DÑA. Soledad y D. Lucas, decretando asimismo como medida inherente a tal declaración la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges se hubiesen otorgado, estableciéndose las siguientes medidas o efectos del divorcio:

1.- Patria Potestad: La patria potestad de los menores será compartida entre ambos progenitores.

2.- Guarda y custodia. Se atribuye la guarda y custodia de las menores Beatriz y Dulce a la madre DÑA. Soledad.

3.- Régimen de visitas. Se establece el siguiente régimen de visitas de las menores para con el progenitor no custodio:

.- Las hijas menores permanecerán en compañía del demandado los fines de semana alternos, debiendo recogerla en el domicilio familiar, los sábados a las 11:00 (AM) y entregándola el Domingo a las 20:00 horas.

.- Las vacaciones de navidad, se dividen en dos periodos, uno que va desde el día siguiente de vacaciones escolares el 22 de diciembre desde las 17:00 horas y se prolongara hasta las 17:00 horas del día 31 de diciembre y otro que irá desde dicha fecha hasta el día anterior al comienzo de las clases escolares el 7 de Enero a las 17:00 horas, alternándose los padres en dichos periodos.

.- Las Vacaciones de la Semana Santa, las menores permanecerá en compañía de la madre la mitad del periodo y en compañía del padre la otra mitad, tanto la recogida a las 17:00 horas como la entrega a las 17:00 horas . El periodo se iniciará un día después de las vacaciones escolares y concluirá el domingo de Resurrección, en que los menores deberán estar en el domicilio familiar.

.- Las vacaciones escolares de verano de las hijas, corresponderá la mitad a cada uno de los progenitores, dividiéndolos en semanas alternas y comenzando la primera el 23 de junio o lunes posterior a las 17:00 horas hasta el domingo siguiente a las 17:00 horas, y así alternativa y sucesivamente hasta el 31 de agosto o domingo posterior.

Tanto la entrega como la recogida será en el domicilio en donde resida la madre.

4.- Pensión de alimentos. Se establece una pensión de alimentos a favor de cada una de las menores de 200 euros mensuales, 400 euros mensuales en total, actualizables conforme al IPC de forma anual y pagaderos de forma anticipada de 1 al 5 de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre.

Asimismo el padre deberá contribuir en el 50 % de los gastos extraordinarios que se puedan ocasionar respecto a la sanidad, vestuario, educación, estudios, etc... de las menores.

5.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 número NUM000 NUM001 de DIRECCION000, DIRECCION001, así como el mobiliario existente en la misma, a la madre junto con sus hijas menores de edad.

6.- Se prohíbe la salida del territorio nacional de las menores salvo autorización expresa y por escrito de la madre o, en su defecto, autorización judicial.

Todo lo anterior sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.-Por la parte demandante se ha formulado recurso de apelación frente a la referida sentencia que afecta al pronunciamiento sobre el régimen de visitas del progenitor demandado. Recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso; no al demandado, por estar en situación procesal de rebeldía.

Seguidamente el procedimiento fue remitido a este Tribunal, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 7 de mayo de 2019, quedando pendiente de esta resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso formulado por la Sra. Soledad discrepa del régimen de visitas de las hijas menores con el padre, en rebeldía, establecido en la sentencia de divorcio, consistente en estancias de fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares. Todo ello, con fundamente en la actitud sobrevenida de las hijas tras el dictado de la sentencia de divorcio; que han manifestado su deseo de no estar con su padre, debido al miedo producido por el episodio de violencia de género que se expresa en la sentencia, y por la total falta de contacto con él. Además por el incumplimiento sistemático del padre, de los deberes inherentes a la patria potestad, desatendiendo por completo a sus dos hijas nacidas en fechas, NUM002-2004 y NUM003-2010 (de nombre Beatriz y Dulce), y no abonando pensión alimenticia alguna. Por lo que concluye en definitiva, que procede, en primer lugar declarar en la segunda instancia, la privación de la patria potestad y subsidiariamente de no estimarse, la suspensión del régimen de visitas.

El Ministerio Fiscal se opuso, dado que la pretensión ejercitada no es conforme con lo solicitado por la Sra. Soledad en la demanda y lo declarado en el juicio, cuya prueba se limitó a la documental y el interrogatorio de la demandada, que no se opuso al régimen de visitas establecido en la sentencia ahora impugnada; ( no se solicito la suspensión, ni se llego a plantear la privación de la patria potestad del padre).

SEGUNDO.-El motivo del recurso debe ser desestimado.

En primer lugar debe advertirse que; no se invoca en el recurso, precepto procesal infringido ni error alguno con respecto a la valoración de los medios de prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 459 y concordantes de la LEC. No obstante ello, al ser una materia no sometida a reglas rigurosas al afectar a menores, se admitió el recurso y se revisa la resolución de la primera instancia.

Pero dicho, esto, lo que se aprecia en el procedimiento, es que las circunstancias concurrentes que alega la demandada, no guardan relación ni con lo solicitado en la demanda, ni con la prueba practicada en juicio, ni están fundadas en hechos nuevos sobrevenidos, probados y suficientemente justificados.

En la demanda se solicita la custodia de las menores, se relaciona el episodio de malos tratos sufrido por la demandante que se recoge en sentencia; aportando la sentencia penal contra el progenitor, condenado por un delito de lesiones contra la mujer (Violencia de Genero), y se solicita un régimen de visitas de las dos menores con el padre de fines de semana alternos, desde las 11 h. del sábado hasta las 20.00 horas del domingo.

En este recurso de apelación, se solicita la privación de la patria potestad al padre y subsidiariamente la suspensión del régimen de visitas, por el motivo que sus hijas le han manifestado su intención de no querer ver al padre, extremo no acreditado sino por las nuevas alegaciones en el recurso. Y pese a lo manifestado por al demandante en el interrogatorio; que la relación de las menores con el padre es beneficiosa, que las menores mantiene contacto telefónico con el padre, y que, de vez en cuando se ven y, que quiere fomentar el vinculo paterno.

El 17 de abril de 2018 se celebro la vista y se dicta sentencia el mismo día. El recurso de apelación se formula el 18 de mayo del mismo año, apenas transcurrido un mes, solicitando lo cambios expresados.

1.-Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora es del todo correcta y acertada, y: congruente con lo solicitado en la demanda y advertido en la celebración del juicio, no apreciando error , incongruencia o arbitrariedad en la resolución que permitan su revisión en la segunda instancia

2.- La parte apelante pretende introducir en fase de este recurso pretensiones nuevas y, hechos nuevos, basados en el cambio de voluntad de las hijas, apenas transcurrido un mes desde la celebración de la vista, carentes de toda justificación y prueba en la primera y segunda instancia ( artículo 470 de la LEC) .

Porque la demandante en su condición de cuidadora de las menores, debía ser plenamente conocedora de cual era la voluntad de sus hijas y cual lo más beneficioso para ellas, y en la vista ratifico el régimen de visitas de las menores con el padre solicitado en su demanda. Y en cuanto al patente incumplimiento de las obligaciones del progenitor a los fines de privación de la patria potestad, no es un hecho sobrevenido apenas transcurrido un mes desde el dictado de la sentencia, sino en todo caso, conocido y patente por la demandante, bien al tiempo de la interposición de la demanda bien al de celebración de la vista, pues como se ha visto entre la vista y la presentación del recurso solo transcurre un mes. Por lo tanto tampoco en un hecho nuevo que permita que revisar la resolución dictada en primera instancia .

La modificación del objeto del procedimiento esta radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme al principio general del Derecho ' pendente apellatione, nihil innovetur', con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción, al propiciar indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en la que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( SSTS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992).

Por tanto las cuestiones nuevas (hechos y nuevas pretensiones), salvo fundada justificación, chocan contra los mas elementales principios de audiencia bilateral y congruencia. Doctrina que tiene su reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en los artículo 412 y 218.1 de la LEC. Y el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes distintos o nuevos de los alegados en primera instancia. Y el planteamiento de cuestiones nuevas, aun basadas en hechos que consten en autos, ha de reputarse improcedente.

Por ello aunque el recurso de revisión tiene naturaleza revisora, no cabe examinar aquí las cuestiones puestas de manifiesto de forma novedosa por la apelante.

Todo ello, sin perjuicio de que la parte apelante, solicite la ejecución de la sentencia de divorcio, y de cuyo resultado si resulta un patente incumplimiento, inste las actuaciones oportunas en derecho (modificación de medidas).

TERCERO.-Atendidas las conclusiones expuestas, y la materia objeto del recurso, no se hace expresa condena en las costas en esta instancia .

Fallo

Que NO ESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 17 de abril de 2018 por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia de Género Nº 1 de Almería, en los autos de Divorcio contencioso 118/16 del que deriva la presente alzada, y;

1.--Confirmamos la expresada resolución .

2.- No se hace expresa condena en las costas procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.