Sentencia CIVIL Nº 288/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 763/2017 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 763/17
JPI Núm. CINCO de Mollet del Vallés
Autos núm. 380/15 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramon Vidal Carou
Esteve HOSTA SOLDEVILA
S E N T E N C I A Núm. 288 / 2019
En la ciudad de Barcelona, a 31 de mayo de 2019.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Mollet del Valles a
instancias de TRAINING COMUNICACIONES, S.L. frente a ORANGE ESPAGNE SAU, los cuales penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la
Sentencia dictada en los mismos el día 26 de mayo de 2017 por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por TRAINING COMUNICACIONES, S.L., contra ORANGE ESPAGNE, S.A.U.

SE DECLARA LA NULIDAD de las siguientes cláusulas: renuncia a la indemnización por clientela y del sometimiento a los Juzgados y Tribunales de Madrid contenidas en las Cláusulas Tercera, Decimocuarta y Decimonovena del Contrato suscrito entre las partes el 1 de mayo de 2014 y el 1 de mayo de 2012.

Se CONDENA a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. a pagar a TRAINING COMUNICACIONES, S.L., en concepto de indemnización por clientela, la cantidad de SEISCIENTOS MIL EUROS (600.000 euros). Esta cantidad se incrementará en el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), según el tipo que resulte aplicable el día de hoy y cuya repercusión se efectuará en la forma legalmente prevista.

SE CONDENA a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. a la devolución a TRAINING COMUNICACIONES, S.L., del aval número 10000916688, y a hacer frente a los gastos derivados de su mantenimiento desde el 1 de noviembre de 2014.

No procede realizar especial pronunciamiento sobre costas ' 2. Contra la anterior Sentencia interpone recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado del que se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2019.

3. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou

Fundamentos

4. No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, debiendo entenderse sustituidos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

5. Por la parte actora arriba indicada se presentó demanda para reclamar el pago de 1.564.983'80 euros en concepto de indemnización por la extinción de los contratos de agencia de 1 de mayo de 2012 y de 1 de mayo de 2014 que tenía firmados con la demandada así como el pago del correspondiente IVA y la cancelación del aval bancario en su día prestado para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, contestándose por la operadora demandada que la acción ex. art. 28 LCA estaba prescrita y, en cualquier caso, que la relación que les unía era la de distribución y la actora había renunciado en contrato a dicha indemnización, señalando por último que de forma justificada había resuelto el referido contrato por los reiterados incumplimientos de la actora y, por último, que las indemnizaciones reclamadas eran excesivas 6. La sentencia de primera instancia, tras calificar de agencia la relación jurídica que unía a las partes en litigio y que existía un solo contrato pues los firmados durante los siete años de colaboración eran sustancialmente idénticos, rechazó que la acción ejercitada estuviera prescrita y declaró nula la renuncia anticipada a la indemnización por clientela dado el carácter imperativo de la Ley de Agencia. Y, en cuanto al fondo, no consideró procedente la resolución del contrato decidida por la operadora pues los incumplimientos del agente no eran de 'suficiente entidad' como para justificar la resolución del contrato, por lo que terminó estimando la demanda presentada al considerar acreditado que los clientes generados por TRAINING COMUNICACIONES continuaban produciendo ventajas económicas para ORANGE ESPAGNE, S.A.U., si bien la estimó solo parcialmente pues redujo la indemnización reclamada a la suma de 600.000 euros, más la condena a cancelar el aval y a pagar los gastos del mismo.

7. La anterior resolución es recurrida por ORANGE para impugnar (i) la condición de pericial atribuida al informe presentado por la parte actora al no haber sido ratificado en juicio por todos sus autores; (ii) la calificación jurídica de la relación que unía a las partes; (iii) la existencia de un único contrato de tracto sucesivo; (iv) la indemnización por clientela; (v) la cuantificación de la referida indemnización; (vi) la condena al pago del IVA de dicha indemnización y, por último, (vi) la devolución del aval con pago de sus gastos.



SEGUNDO.- La resolución del contrato de agencia 8. Por razones sistemáticas y de economía procesal, se comenzará el estudio del presente recurso por la decisión resolutoria adoptada por la Cía. ORANGE por cuanto el mismo resulta trascendental para la suerte de la indemnización por clientela reclamada pues, conforme al art. 30 de la Ley de Contrato de Agencia (LCA ), el agente no tiene derecho a la indemnización por clientela ni a la de daños y perjuicios cuando el empresario extingue el contrato por causa del incumplimiento de las obligaciones, legal o contractualmente establecidas, a cargo del agente.

9. La sentencia apelada, como antes se dijo, no consideró que los incumplimientos en los que había incurrido TRAINING COMUNICACIONES tuvieran ' suficiente entidad ' como para justificar la resolución del contrato y a través del presente motivo, la parte recurrente insiste en que la actora había incumplido los objetivos pactados y que dicho incumplimiento era suficiente para resolver, con causa justa, el contrato de agencia que les unía, discrepando abiertamente con la valoración que la sentencia apelada había hecho de la carta resolutoria y los incumplimientos relatados en la misma.

a. La comunicación resolutoria 10. El 'iudex a quo' consideró que la verdadera causa de resolución del contrato era la expiración del término o duración del contrato, y no tanto el incumplimiento de los objetivos contractualmente pactados pues así resultaba del hecho de haber tomado ORANGE su decisión resolutoria al cumplirse el plazo de duración previsto en el contrato y no antes, y de la genérica referencia a los objetivos incumplidos que se hacía en la comunicación remitida al agente.

11. La recurrente se muestra critica con dicha interpretación por cuanto la resolución por expiración del término y por incumplimiento de las obligaciones asumidas no son incompatibles, señalando que ninguna norma legal exige que se detalle de manera minuciosa en la carta resolutoria el incumplimiento que la motiva 12. El recurso en este punto debe prosperar 13. Como bien señala la recurrente nada impide a un contratante hacer valer a un tiempo todas las causas de extinción del contrato que puedan asistirle. Así lo hizo ORANGE en su burofax de 30 de octubre de 2014 al indicar al agente que ' mediante la presente les comunicamos que el día 1 de noviembre de 2014 llega a su término la duración inicial del contrato de Distribución firmado entre ORANGE S.A.U. y Training Comunicaciones S.L., conforme al pacto de DURACIÓN del citado contrato y del que, según antecedentes obrantes en esta Compañía han resultado ciertos incumplimientos derivados de su condición de Distribuidor de Orange y en relación con la distribución de los productos y servicios de esta Compañía ', sin que el orden o el mayor énfasis con el que se expresen las diferentes causas resolutorias pueda interpretarse como una renuncia a alguna de ellas como parece entender la sentencia apelada cuando, interpretando el referido burofax, entiende que ' la resolución no se produce (...) por los supuestos incumplimientos, sino por el transcurso del plazo pactado ' por revelarse aquellos genéricos y no identificarse en la carta resolutoria en que consistieron. Se alegan dos causas para resolver el contrato y cuando la contraparte no se conforma con las mismas, ambas causas deben ser analizadas pues, según recuerda la STS núm. 485/2012 de 18 de julio , ' la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada , bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato '. De hecho, la sentencia apelada así lo hizo como seguidamente se verá con mayor detalle.

b. Causas de resolución b.1. Expiración del término 14. Entrando ya en el estudio de las causas resolutorias alegadas, la primera de ellas era la expiración del término que la sentencia rechazó al considerar que el contrato que unía a las partes era de duración indefinida y, por consiguiente, no podía haber concluido ningún plazo.

15. Este incumplimiento entronca con el motivo de impugnación que afecta a la decisión del Juzgado de considerar fraudulenta -aun cuando nunca empleara este término- la concatenación de contratos entre las partes y entender que existía un único contrato de tracto sucesivo.

16. En efecto, la sentencia apelada, al no apreciar diferencias sustanciales entre los diferentes contratos firmados a lo largo del tiempo, consideró que pese a la existencia formal de varios contratos de duración determinada, debían considerarse en verdad un único contrato de duración indefinida al que, por consiguiente, no le afectaría el plazo de prescripción de un año previsto en el art. 30 LCA 17. Al respecto y para centrar mejor la problemática, conviene recordar que la colaboración como agente de TRAINING COMUNICACIONES se remonta al año 2001, cuando la operadora demandada actuaba como AMENA, a partir del año 2006 como FRANCE TELECOM y desde el año 2014 como ORANGE ESPAGNE, pero la mecánica de contratación fue siempre la misma: contratos de una duración inicial de seis meses prorrogables hasta 18 meses, de forma que cada dos años se firmaba un nuevo contrato, teniendo los dos últimos fecha de 1 de mayo de 2012 y de 1 de mayo de 2014.

18. Pues bien, este Tribunal comparte en su totalidad la valoración que de esta circunstancia hace la sentencia apelada pues de entrada, la propia recurrente acepta que no existen diferencias sustanciales entre ellos y se limita a justificar esta sucesión de contratos en el dinamismo del mercado de la telefonía, que es cambiante, y la necesidad de ofrecer productos y objetivos nuevos cada poco tiempo.

19. Sin embargo este Tribunal, aun aceptando que la telefonía es un sector en constante movimiento, tampoco encuentra suficientemente justificada esta concatenación de contratos, máxime cuando no se explica de forma satisfactoria la necesidad de firmar uno nuevo cada dos años como no sea la de limitar las compensaciones que por clientela puedan corresponder al agente, dado el sistema legalmente diseñado para su cálculo, más aun cuando para la suscripción del nuevo contrato, se obligaba al agente a firmar una previa acta de liquidación conforme las partes reconocían no tener ' cantidad o concepto alguno que reclamarse ' como consecuencia de la ejecución del contrato de agencia concertado (estrategia contractual respecto de la cual ya tiene declarado el Tribunal Supremo que no excluye que el periodo a tomar en consideración para determinar la indemnización por clientela deba ser el correspondiente a todos los contratos encadenados, esto es, a todo el periodo durante el que se prolongó la relación de agencia entre las partes, según recuerda la STS núm. 456/13 de 27 de junio ) b.2. Incumplimiento de objetivos 20. La sentencia apelada no consideró que el incumplimiento de objetivos que ORANGE reprochaba a TRAINING COMUNICACIONES justificara la resolución del contrato que les unía por su ' falta de gravedad ' y por no tener aquel incumplimiento ' carácter esencial '.

21. Al respecto, señala la recurrente que yerra el juzgador en dicha valoración por cuanto, en primer lugar, los objetivos son una parte esencial del contrato dado que las partes así convinieron en establecerlo; y, en segundo lugar, porque los objetivos no fue el único incumplimiento en el que había incurrido la parte actora.

22. Pues bien en este punto el recurso debe prosperar.

23. El informe pericial acompañado por ORANGE pone manifiesto que por parte de TRAINING COMUNICACIONES se incumplieron objetivos. De hecho, como señala la recurrente, este incumplimiento puede considerarse pacífico pues el debate se circunscribe a la ' esencialidad ' del mismo.

24. Al respecto, conviene recordar que los contratantes, en uso de su libertad negocial, decidieron pactar como ' justas causas para resolver el contrato anticipadamente ' diferentes incumplimientos, entre los que figuraba ' no alcanzar el distribuidor el objetivo de activaciones anuales o no alcanzar los objetivos mensuales durante tres meses de manera consecutiva ' 25. La sentencia apelada consideró que el incumplimiento de estos objetivos no revistió suficiente gravedad por cuanto se trataba ' de incumplimientos parciales, sin una relación de continuidad ', que se producían tan solo ' en algunas líneas de negocio ' y ' en todo caso, el hecho de que el agente no alcance el objetivo marcado, teniendo en cuenta la dinámica contractual, la conexión con las otras líneas de negocio y la forma de establecimiento de estos, hace que no se pueda hablar de un incumplimiento contractual en sentido estricto, que pueda llegar a justificar la resolución del contrato y la exclusión de la indemnización legal ' 26. Sin embrago, la pericial de ACCURACY aportada (a fol. 1203 y ss) pone de manifiesto que la actora no alcanzó los objetivos comprometidos durante tres meses consecutivos en las llamadas 'línea de empresa' (en 19 de los 29 meses estudiados), 'línea de Postpago CIF' (en 10 de 29 meses) y 'Postpago IAE/SOHO' (12 de 29 meses) por lo que aun prescindiendo de otros incumplimientos menores como fueron los habidos en las líneas 'Fijo empresas' (5 de 29); 'postpago IEE CIF' (1 de 11 meses) y 'Postpago IEW IAF' (2 de 11), no puede compartirse la afirmación de que el incumplimiento de esta obligación por parte de TRAINING COMUNICACIONES no fuera grave y esencial.

27. En efecto, el llamado incumplimiento resolutorio requiere de las notas de 'gravedad' y 'esencialidad' pues aun cuando el art. 1.124 Cci no haga referencia a esta última nota, la jurisprudencia la viene exigiendo en todo caso.

28. De ordinario, estas notas de 'gravedad' y 'esencialidad' se asocian a las obligaciones principales de un contrato para evitar que incumplimientos leves o infracciones mínimas puedan tener trascendencia resolutoria. Sin embargo, la 'esencialidad' puede alcanzar a la totalidad de prestaciones pactadas, aun cuando sean accesorias o meramente complementarias, si del resultado de tal juicio valorativo se infiere que, pese a su carácter accesorio, fueron estas prestaciones las determinantes para la celebración del contrato, que es a lo que se refiere la jurisprudencia cuando señala que debe considerase resolutorio el incumplimiento que provoca la frustración del fin del contrato o la insatisfacción plena del acreedor ( SSTS de 18 de noviembre de 2013, rec. 2150/2011 , y de 29 de enero de 2014, rec. 1563/2011 ) 29. Es por ello que la STS núm. 662/2014 de 12 de noviembre declaró que ' el art. 1.255 Cci. permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1.124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria ' o que ' lo que en principio puede calificarse como obligación accesoria puede constituirse en obligación esencial del contrato, al configurarlo las partes como condición resolutoria expresa ' 30. Pues bien, en el caso de autos nos encontramos con que las partes pactaron en el contrato, ' en reconocimiento de la potencialidad normativa creadora de los contratantes y la fuerza vinculante de la 'lex privata ' que decía la STS de 22 de octubre de 2013 , que el incumplimiento de los objetivos marcados sería motivo bastante para que ORANGE pudiera resolver el contrato. Y cuando ORANGE toma esa decisión, no hay que entrar a valorar si el incumplimiento de esa obligación puede dar lugar a la resolución del contrato porque ya las propias partes han determinado contractualmente sus efectos. Simplemente el órgano judicial debe constatar que se ha producido dicho incumplimiento el cual, en el caso de autos y como antes se dijo, está fuera de toda discusión.

31. De hecho, TRAINING COMUNICACIONES no negaba el incumplimiento de objetivos sino tan solo que venían únicamente acreditados por la pericial al efecto elaborada y se extrañaba de que ORANGE nunca antes le hubiera cursado un solo requerimiento o comunicación previa y que si la pericial acreditaba incumplimientos incluso en el año 2012, resultaba incomprensible que se le renovara el contrato en el año 2014 o que no hubiera actuado con anterioridad dicha facultad resolutoria. De igual modo, criticaba el informe de ACCURACY porque analizaba los objetivos mes a mes cuando, según se explicó en juicio, se permitía la regularización al final del trimestre, por lo que era irrelevante incumplirlos un mes si luego se cumplían al final del trimestre, señalando que ni el informe ni la parte recurrente inciden en esta circunstancia.

32. Sin embargo, la parte olvida que la prueba idónea para acreditar el incumplimiento de los objetivos pactados necesariamente es la pericial pues es el perito la persona que debe analizar las operaciones y la actividad comercial desarrollada por el agente en el periodo jul/2012 a nov/2014 y contrastarla con los objetivos pactados en contrato, debiendo destacarse que las conclusiones de dicho informe pericial no han sido desacreditadas por la recurrente quien simplemente alega un pacto 'tácito' de regularización cada trimestre cuya realidad no consta pero que, aun de ser cierto, tampoco desvirtuaría el incumplimiento de los objetivos pues, según refleja el cuadro resumen de incumplimiento (pág. 9 del informe) no se alcanzaron los objetivos en varios de los negocios de la 'Línea Empresa' durante más de un trimestre. Así ocurre con la línea 'Postpago CIF' (se incumplen durante los últimos seis meses del año 2014 de forma consecutiva); o con la 'Postpago IAE/SOHO' (cinco meses nuevamente consecutivos en el año 2013) 33. En resumidas cuentas, que debe considerarse justificada la resolución del contrato por incumplimiento de objetivos decidida por ORANGE máxime cuando, como ya dijimos en nuestra Sentencia núm. 48/2014 de 21 de febrero , tampoco se ha acreditado el carácter abusivo o desproporcionado de los mismos.

34. Y la estimación de este primer motivo del recurso, releva a este Tribunal de entrar a considerar los demás incumplimientos (incoación de expedientes y embargos por parte de la Hacienda Pública y la Seguridad Social; cierre unilateral y sorpresivo del punto de venta; impago de facturas a proveedores mayoristas...) que también se alegaban por ORANGE en su escrito de contestación para justificar su decisión resolutoria.

35. De igual modo, tras la estimación del recurso presentado, se hace innecesario entrar a considerar los motivos de impugnación relativos a la cuantificación de la indemnización por clientela; el pago del IVA asociado a la misma; la eficacia o validez del informe pericial que la sustentaba; y la calificación correcta de la relación jurídica que unía a las partes pues a pesar de que el contrato se intitula de 'suministro y distribución', mayoritariamente viene considerándose un contrato atípico de naturaleza mixta que participa tanto del contrato de agencia como de concesión o distribución, aunque con tintes predominantes del primero ( SAP de Barcelona, Sección 1ª, de 1 de marzo de 2011 ; SAP de Baleares, Sección 3ª, de 9 de marzo de 2013 , en definición que parece aceptar la STS de 10 de septiembre de 2012 ) cuando no directamente uno de agencia (por todas, STS de 19 de noviembre de 2012 ). Por el contrario, mantiene su interés el motivo referido al aval por cuanto tiene sustantividad propia y nada tiene que ver con la resolución del contrato por incumplimiento de objetivos.



CUARTO.- Devolución del aval 36. En su demanda interesaba TRAINING COMUNICACIONES que fuera condenada la operadora demandada devolver el aval a primer requerimiento que tenía prestado a favor de ORANGE para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, devolución a la que se había opuesto la operadora demandada por cuanto mantenía deudas con ella.

37. La sentencia apelada condenó a ORANGE a su devolución y al pago de los gastos de su mantenimiento por cuanto al retenerlo en su poder se había erigido ' en árbitro censor de un posible incumplimiento, arrogándose el derecho de retener por tiempo indefinido la garantía constituida '.

38. La parte recurrente insiste en que TRAINING mantenía deudas con ella por un importe superior a los 90.000 euros y que por tal motivo estaba justificada su retención y que si no lo devolvió tras caducar el mismo es porque coincidió en el tiempo prácticamente con su emplazamiento en este procedimiento pero que en la actualidad ya lo ha puesto a disposición de la actora, señalando en cuanto a los gastos del mismo que en el Pacto Sexto del propio contrato se establece que 'l os costes del mantenimiento del aval serán de cuenta del DISTRIBUIDOR con expresa indemnidad para ORANGE ' 39. El recurso debe prosperar también en este punto.

40. Aun cuando en la actualidad el aval ya se encuentra caducado (expiró su vigencia el 17 de junio de 2015) al tiempo de presentarse la demanda estaba vigente y por tanto procede examinarse la viabilidad de la petición actora.

41. Este aval se constituye para garantizar el pago de cualquier deuda que el colaborador pueda mantener con ORANGE y habiendo acreditado esta última dichas deudas (doc. 11 cont. e informe pericial de ACCURACY) no podía negarse a ORANGE su derecho a retener dicho aval para, en cumplimiento de la finalidad para la que fue constituido, obtener la pronta satisfacción a su crédito. Por razones que en verdad se desconocen, ORANGE no hizo efectivo dicho aval pese a que desde el 1 de noviembre de 2014 tenía resuelto el contrato, pero dicha circunstancia no resulta per se constitutiva de un abuso de derecho ni justifica tampoco que tuviera que haberlo devuelto. Y en cuanto a los gastos del mismo, estaba pactado en contrato que iban a cargo de TRAINING mientras no se produjera su extinción la cual, como ya se ha indicado, se ha producido finalmente por caducidad.

OCTAVO.- Costas y depósito para recurrir.

42. En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso presentado por ORANGE ESPAGNE SAU determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LECi), con devolución a la parte recurrente, para el caso de haberlo constituido, del depósito exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

43. Y en cuanto a las costas de la primera instancia, la estimación del recurso presentado determina a su vez la desestimación de la demanda presentada por TRAINING COMUNICACIONES, S.L y, de conformidad con el artículo 394.1 LECi, que le sean impuestas las costas del juicio

Fallo

Que, con estimación del recurso presentado por ORANGE ESPAGNE SAU, este Tribunal acuerda: I. Revocar la sentencia de 26 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm.

CINCO de Mollet del Vallés y, con desestimación de la demanda presentada, absolver a ORANGE ESPAGNE SAU de todas las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas del juicio a la parte actora.

II. No imponer las costas de este recurso a ninguno de los litigantes, con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal si concurren los requisitos legales para ello ( art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LEC ), el cual se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.