Sentencia CIVIL Nº 288/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 363/2018 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 363/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1319/2017
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 288
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 22 de abril de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 363/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 1319/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de doña Elisa
, representada por el procurador doña Laura Cabezas Pérez y defendido
por el letrado doña Carolina Alberola Lachica; contra Banco Mare Nostrum, S.A. , representado por la
procuradora doña María José Jiménez Hoces y defendido por el letrado don Fernando Mir Gómez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 15 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Elisa contra Banco Mare Nostrum S.A. debo declarar y declaro en cuanto al préstamo hipotecario celebrado el día 30 de abril de 2004 con número NUM000 la nulidad de pleno derecho de la cláusula contenida en el apartado sexto modificación de comisiones, concretamente de la comisión por recibo impagado debiendo soportar la demandada las consecuencias jurídicas de dicha declaración de nulidad condenándola a devolver la cantidad de dos mil ciento veintiún euros con seis céntimos de euro (2.121,06 euros) más el interés legal mencionado en el fundamento de derecho séptimo, así como la nulidad de pleno derecho de la cláusula que establece la imposición al consumidor, prestataria- demandante, de los gastos por encargo a un tercero distinto de la entidad financiera de la realización de gestiones encaminadas al recobro de pagos no satisfechos a su vencimiento debiendo soportar la demandada las consecuencias jurídicas de dicha declaración de nulidad condenándola a devolver la cantidad de ochocientos treinta y un euros con treinta y tres céntimos de euro ( 831,33€) más el interés previsto en el fundamento de derecho séptimo, declarándose la nulidad parcial de pleno derecho de la cláusula relativa a gastos hipotecarios en los términos indicados en el fundamento de derecho sexto de esta resolución y en cuanto al préstamo hipotecario celebrado el día 9 de junio de 2009 con número NUM001 se declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula contenida en el apartado sexto-modificación de comisiones, concretamente de la comisión por recibo impagado debiendo la parte demandada soportar las consecuencias jurídicas de dicha declaración de nulidad condenándola a devolver la cantidad de mil seiscientos ochenta y cinco euros (1.685€) más los correspondientes intereses previstos en el fundamento de derecho séptimo así como se declara la nulidad de la cláusula que establece la imposición al consumidor, prestataria- demandante, de los gastos por encargo a un tercero distinto de la entidad financiera de la realización de gestiones encaminadas al recobro de pagos no satisfechos a su vencimiento debiendo soportar la demandada las consecuencias jurídicas de dicha declaración de nulidad condenándola a devolver la cantidad de cuatrocientos cinco euros con sesenta y seis céntimos de euro (405,66€) más el interés previsto en el fundamento de derecho séptimo declarando asimismo la nulidad parcial de la cláusula relativa a gastos hipotecarios en los términos indicados en el fundamento de derecho sexto de esta resolución, desestimándose el resto de pretensiones ejercitadas en la demanda, sin imposición de costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 10 de mayo de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 24 de mayo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por el actor en la que se ejercitaba una acción individual de nulidad de las cláusulas suelo incluidas en las escrituras de préstamo hipotecario de 30 de Abril de 2004 y sus novaciones posteriores de 16 de Agosto de 2007 y 30 de Mayo de 2013, y escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de Junio de 2009 y sus novaciones posteriores de 30 de Mayo de 2013 y 14 de Octubre de 2013, y también se ejercitaba una acción de nulidad de las cláusulas de dichos préstamos y novaciones relativas a gastos y comisiones, desestimando la nulidad de las cláusulas suelo referidas y estimando la nulidad de la cláusula relativa a las comisiones.

Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el actor, alegando: a) la sentencia apelada vulnera, al entender de la apelante, la protección especial que la normativa europea y la normativa nacional brindan al consumidor (véanse, el contenido del fundamento de derecho cuarto, de la resolución recurrida) en materia de contratación de préstamos con garantía hipotecaria, en los cuales, se han insertado cláusulas abusivas: falta del control de contenido, inclusión y transparencia, existiendo novaciones posteriores; b) efectos de la aplicación de la protección especial que la normativa comunitaria y nacional brinda a los consumidores: declaración de nulidad de las cláusulas denunciadas en nuestro escrito de demanda y devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación abusiva de aquéllas.

La parte apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En el caso de autos nos encontramos: a) una primera escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de Abril de 2004, fijándose una primera fracción temporal de 1 año al tipo fijo del 3'750 %, y una segunda fracción a interés variable del euribor más 1'250 puntos, en cuya cláusula D), relativa a los intereses ordinarios, se dice que ' una vez revisado, el tipo de interés resultante en ningún caso podrá ser superior al 14,000 % nominal anual ni inferior al 3,900 %'; b) una escritura de novación de la anterior, de fecha 16 de Agosto de 2007, por la que se amplía el plazo de amortización del préstamo, el importe del préstamo y se fija una primera fracción temporal al tipo fijo del 5'832 % el primer año, y una segunda fracción temporal variable del euribor más 1'25 %, e incrementándose la cláusula suelo al 4,50 %; c) una escritura de segunda novación de dicho préstamo, de fecha 30 de Mayo de 2013, en la que se establece un período de carencia, se amplía el capital en la suma de 5.616,39 € que se corresponde con los intereses del periodo de carencia, se amplía el plazo de amortización y se modifican los intereses ordinarios, manteniéndose la cláusula suelo en el mismo porcentaje del 4,50 %, incluyéndose en dicha escritura, de forma manuscrita y firmada por la prestataria lo siguiente: 'que he sido advertido de los posibles riesgos derivados del contrato de préstamo hipotecario de la finca registral 38677 de Granada, por la existencia de limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo' ; d) un segundo préstamo hipotecario de fecha 9 de Junio de 2009, fijándose una primera fracción temporal hasta el 31 de Diciembre de 2009 al tipo fijo del 6'000 %, y una segunda fracción a interés variable del euribor más 2'000 puntos, incluyéndose una cláusula suelo del 6,00 % y un techo del 14,00 %; e) una escritura de novación de dicho préstamo de fecha 30 de Mayo de 2013, por la que se amplía el capital y la responsabilidad hipotecaria, se establece un período de carencia, se amplía el plazo y se modifican los intereses ordinarios, reduciéndose la cláusula suelo al 4,50 %; f) se vuelve a novar dicho préstamo por escritura de 14 de Octubre de 2013, en la que se introducen nuevos pactos y se mantiene el suelo al 4,50 %, conteniéndose una declaración manuscrita de la prestataria en la que afirma que conoce que en dicho préstamo existen límites a la variación del tipo de interés y que ha sido advertida de los riesgos.

Debemos indicar que en el suplico de la demanda se interesa la nulidad de las cláusulas suelo insertas en las escrituras de 30 de Abril de 2004 y 9 de Junio de 2009, y ello a pesar de la redacción de tal suplico, pues del contenido total de la demanda se infiere que la actora está interesando la nulidad de todas las cláusulas suelo insertas en ambas escrituras de préstamo y en sus novaciones, aunque en el suplico solamente se refiera a éstas. Es por ese motivo por lo que el suplico empieza diciendo 'en cuanto al préstamo hipotecario celebrado en fecha 30 de Abril de 2004.....', y 'en cuanto al préstamo hipotecario celebrado en fecha 9 de Junio de 2009....'.

Pues bien, en relación a los préstamos hipotecarios de fechas 30 de Abril de 2004 y 9 de Junio de 2009, debemos recordar que la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya exigía cumplir el requisito de comprensibilidad, que ya requería el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , exigiéndose al momento de la contratación la redacción de las cláusulas de manera clara y comprensible. La STS de 9 de mayo de 2013 señala que '207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible' . Por tanto, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE, teniendo en cuenta lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio y 9 de mayo de 2013, el control de transparencia, como parámetro de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto, en palabras de la última de las Sentencias citadas 'que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Sobre lo que vuelve a insistir la sentencia TS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 , en el sentido de que el control de transparencia queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato. Control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, por tanto no puede reducirse o asimilarse a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada.

En los préstamos ahora analizados la cláusula suelo aparece incorporada dentro de la estipulación D), relativa a los 'intereses ordinarios', en los siguientes términos: a) escritura de 30 de Abril de 2004 , ' una vez revisado, el tipo de interés resultante en ningún caso podrá ser superior al 14,000 % nominal anual ni inferior al 3,900 %'; b) en la escritura de 9 de Junio de 2009 , 'en cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 6,000 % nominal anual; y como máximo al tipo del 14,00 % nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca' .

En ambos casos, la cláusula suelo aparece enmascarada entre otros muchos datos, sin ser resaltada debidamente, recibiendo un tratamiento impropiamente secundario. Por otra parte no se ha acreditado por la parte demandada haber facilitado a la prestataria una información precontractual adecuada sobre el alcance y consecuencias económicas de la cláusula suelo.

Debe exigirse a la entidad bancaria una información precontractual suficiente destinada a conseguir del consumidor el pleno conocimiento no solo de la existencia de una cláusula de limitación del tipo de interés, sino de su funcionamiento y consecuencias.

No ha aportado la entidad financiera documento alguno que acredite esa información precontractual.

La oferta vinculante incorporada a la escritura de 30 de Abril de 2004 lleva fecha de 28 de Abril de 2004, o sea, dos días antes de la firma de la escritura, y además no está firmada por la prestataria, y en cuanto a la escritura de 9 de Junio de 2009 no se ha aportado ninguna oferta vinculante, pues no puede considerarse como tal el certificado de concesión emitido por la entidad bancaria, y aunque lo consideremos como oferta vinculante es de un día anterior a la fecha de la escritura, y tampoco está firmada por la prestataria.

No ha probado, por tanto, la entidad financieran que cumpliera con su obligación de informar de manera suficiente sobre las consecuencias de la cláusula y si existía documentación precontractual con las características del producto debió ser aportada al procedimiento en su momento procesal oportuno, y, reiteramos, la cláusula suelo recibe en la escritura pública un tratamiento netamente secundario, sin resaltarlo en modo alguno (solamente el tanto por ciento), apareciendo enmascarada la cláusula en una compleja amalgama de datos, pasando totalmente desapercibida, pues únicamente aparece después de exponerse en el apartado D) las dos fracciones del préstamo, la definición del índice de referencia, las modificaciones del tipo de interés pactado y la variación del tipo de interés.

En el presente caso, el alcance de la cláusula suelo no consta que formara parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, en el marco de la oferta comercial realizada. En este sentido debe señalarse, como recuerda la tan repetida STS de 8 de septiembre de 2014 , que, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, sin que la lectura de la escritura pública supla, por sí misma, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

No consta ninguna simulación sobre escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, y no se advierte, previamente, de modo claro y comprensible sobre el coste comparativo del préstamo, en relación con otros de la propia entidad.

Tampoco se ofrece información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación como elemento definitorio del objeto principal del contrato. No hay en definitiva explicación o información al consumidor de la aplicación de la cláusula suelo, de modo que fuese consciente de sus consecuencias y se le da un tratamiento secundario. Con esta difícil comprensión para el consumidor sobre los verdaderos efectos de los límites a la variación de los tipos de interés, no podemos establecer, dada la insuficiente información acreditada proporcionada por el Banco en fase precontractual que el contrato exponga de manera transparente y en un contexto no sorprendente, el funcionamiento concreto de la estipulación, resultando clara su incidencia en el desarrollo del contrato, permitiendo al consumidor conocer el contenido de su incidencia (STJUE 30 de abril de 2014).

Por todo ello, ya que de los seis signos reveladores de falta de transparencia de las cláusulas suelo, establecidos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , concurren prácticamente todos ellos, -falta información clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal de contrato, no existen simulaciones de escenarios diversos sobre el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de la firma, se ubica entre una abrumadora cantidad de datos que diluyen la atención del consumidor, tratamiento secundario-, solo cabe establecer que la cláusula litigiosa no supera el control de transparencia, y por tanto, debemos declarar la nulidad de la cláusula.

Debemos recordar que el TS señala en su sentencia de 13 de mayo de 2013 que las cláusulas suelo son en principio lícitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría. Así, corresponde a la libre iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial que estime oportuna, pero siempre que comunique de forma clara, comprensible y destacada cuál es ésta. De manera que el cliente debe poder ser consciente del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo.

En palabras de la STS de 25 de mayo de 2017 , la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

La STS de pleno de 8 de junio de 2017 , recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' Y es que como se dice en la referida sentencia de Pleno del TS 'La jurisprudencia, tanto de esta sala como del TJUE, ha declarado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

El TJUE ha reiterado la importancia de la información suministrada antes de la celebración del contrato en sentencias posteriores, como la STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75; STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, que declaró: '49. [...] el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas [...] de forma clara y comprensible'.

'50. Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

'51. Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

21.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.



TERCERO.- En cuanto a la novación del año 2007, por la que se amplía el plazo de amortización del préstamo, el importe del préstamo y se fija una primera fracción temporal al tipo fijo del 5'832 % el primer año, y una segunda fracción temporal variable del euribor más 1'25 %, e incrementándose la cláusula suelo al 4,50 %, no podemos considerar que existiera negociación, pues la cláusula suelo se incrementa de forma sustancial , lo que evidencia la imposición por la entidad demandada de dicha cláusula, no habiéndose aportado a las actuaciones documentación alguna que acredite lo contrario, y que se le facilitó a los actores la información precontractual adecuada y suficiente.

La cuestión estriba en la determinación de la configuración jurídica de la novación acaecida con la escritura de fecha 30 de Mayo de 2013 (que mantiene el suelo al 4,50 %), por la que se nova nuevamente la de 30 de Abril de 2004, y las escrituras de novación de fechas 30 de Mayo de 2013 (queb reduce el suelo al 4,50%) y 14 de Octubre de 2013 (que mantiene elsuelo al 4,50%) por las que se nova la escritura de 9 de Junio de 2009.

Es cierto que, desde nuestra Sentencia 334/2017 de 26 de octubre , establecimos la nulidad de la novación modificativa de la cláusula suelo previamente declarada nula, por operar en vacío, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1208 CC . Este criterio aparecía avalado por la STS de 16 de octubre de 2017 .

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha modificado la doctrina establecida en la Sentencia anterior, obligándonos, por razones de seguridad jurídica y respeto a la jurisprudencia, a enmendar nuestro criterio.

En la STS de 489/2018, 13 de septiembre , reiterada por la posterior 548/2018 de 5 de octubre, el Tribunal Supremo establece como doctrina que: 'la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida', razón por la cual no ve afectado por el art. 1208 CC '.

En la primera de las Sentencias citadas, nuestro Alto Tribunal aborda la 'cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación', sobre en qué medida, la nulidad de la cláusula suelo inicial, 'puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior . Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia.'.

Tras razonar la STS de 13 de septiembre de 2018 que 'la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses', añadiendo que la 'sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés', estando 'ante la misma obligación', concluye que la nulidad de la cláusula inicialmente pactada, 'no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de septiembre de 2018 , dice: 'Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.' En nuestro caso, como en las situaciones examinadas por el Tribunal Supremo, STS de 13 de septiembre y 5 de octubre de 2018 , debemos dar por acreditado que la modificación de la cláusula suelo, reduciéndose, se produjo a instancia del consumidor, siendo inexplicable su bajada a instancia de la entidad financiera, obteniendo así una remuneración menor por el préstamo, reduciendo su ganancia.

Por ello, en atención a la doctrina expuesta, solo podemos partir de la validez de las nuevas cláusulas suelo establecidas en las escrituras de fechas 30 de Mayo de 2013 (que mantiene el suelo al 4,50 %), por la que se nova nuevamente la de 30 de Abril de 2004, y las escrituras de novación de fechas 30 de Mayo de 2013 (que reduce el suelo al 4,50%) y 14 de Octubre de 2013 (que mantiene el suelo al 4,50%) por las que se nova la escritura de 9 de Junio de 2009.

Por último, es preciso indicar que la cuestión relativa a si las cláusulas suelo insertas en las escrituras de los años 2004 y 2009 no fueron aplicadas por las sucesivas novaciones que tuvieron, no fue hecho controvertido.



CUARTO-. La estimación parcial del recurso interpuesto conlleva quie no se haga pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Elisa contra la sentencia dictada con fecha de 15 de Febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Granada en el juicio ordinario nº 1.319/2017, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos: A) Declarar la nulidad de las cláusulas suelo insertas en las escrituras de 30 de Abril de 2004 y su novación posterior de 16 de Agosto de 2007, así como la de 9 de Junio de 2009.

B) Condenar a la entidad demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A. a que reintegre a la parte actora las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de las cláusulas suelo declaradas nulas por los siguientes periodos: 1º) En cuanto a la escritura de 30 de Abril de 2004 y su novación posterior de 16 de Agosto de 2007, desde las fechas de sus respectivos otorgamientos hasta el día 30 de Mayo de 2013.

2º) En cuanto a la escritura de 9 de Junio de 2009, desde la fecha de su otorgamiento hasta el día 30 de Mayo de 2013.

C) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada, debiendo devolverse el depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.