Sentencia CIVIL Nº 288/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 446/2019 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2520342120188112293
Recurso de apelación 446/2019 -B
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 2 de
DIRECCION000 (UPAD Civil 2)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 132/2018
Parte recurrente/Solicitante: Miriam
Procurador/a: Eugenia Berdie Paba
Abogado/a: Joan Carles Donaire Mena
Parte recurrida: Abel
Procurador/a: Cristina Farre Prunera
Abogado/a: Susanna Clauso Estival
SENTENCIA Nº 288/2019
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Magistradas:
Ilma. Sra. Maria Carmen Bernat Alvarez
Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero
Lleida, 30 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 24 de abril de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 132/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPAD Civil 2) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Miriam , representada por la Procuradora EUGENIA BERDIÉ PABA, contra Sentencia - 19/10/2018, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Cristina Farre Prunera, en nombre y representación de Abel . Interviene el MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Sanz, en representación de Abel , frente a Miriam , y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas: 1º- La patria potestad sobre el menor Cesar se atribuye a ambos progenitores, que la ejercerán de forma compartida.

2º- La guarda y custodia sobre el menor Cesar se atribuye en exclusiva a la madre Miriam .

3º- Respecto del régimen de visitas a favor del padre Abel respecto a su hijo menor Cesar , se establece lo siguiente: el padre podrá estar en compañía de su hijo los fines de semana alternos, desde el viernes a las 19:30 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, además de todos los miércoles desde las 19:00 horas hasta las 21:00 horas.

Respecto a las vacaciones escolares de Navidad, se dividirán en dos periodos, des del día siguiente al último día lectivo hasta el día 31 de diciembre a las 18:00 horas, finalizando el segundo periodo a las 20:00 horas del día anterior al día de inicio del colegio. Corresponderá a cada progenitor uno de estos dos periodos, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

Respecto a las vacaciones escolares de Semana Santa, cada progenitor disfrutará de la compañía de su hijo dos días de los cuatro propiamente festivos, manteniendo el día de visita para el padre del miércoles santo, en el mismo régimen ordinario establecido. Corresponderá a cada progenitor unode estos dos periodos, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

Respecto a las vacaciones escolares de verano, se establece un periodo de 15 días para cada uno de los progenitores, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares, y manteniendo el resto de días en el mismo régimen ordinario establecido anteriormente. Cada progenitor deberá comunicar al otro el periodo vacacional elegido con un mes de antelación al inicio de las vacaciones escolares de verano.

En todo caso la recogida y retorno del menor se hará en el domicilio materno.

4º- Respecto de la pensión de alimentos , se establece una pensión de alimentos a favor del hijo menor Cesar , de 150 euros mensuales , que habrá de ser abonada por el padre Sr. Abel de forma anticipada dentro de los 5 primeros días de cada mes mediante transferencia bancaria a la cuenta bancaria que hadesignado la madre Sra. Miriam ante este Juzgado. Esta cantidad se actualizará el mes de enero de cada año conforme a la variación porcentual experimentada por el Índice de precios al consumo.

Los gastos extraordinarios del menor Cesar , habrán de satisfacerse por cada progenitor al 50 %, entendiéndose por tales aquellos gastos que tengan origen lúdico, académico, médico o farmacéutico y sean de naturaleza extraordinaria, o aquellos que cuenten para su realización con el consentimiento de ambos, requiriéndose que sean justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo. Los gastos extraordinarios que tengan otro concepto, o que no cuenten con el consentimiento de ambos, deberán ser satisfechos por aquel progenitor que determinase su realización.

No obstante lo establecido, en el supuesto de autos las partes litigantes han llegado a un acuerdo de abonar por partes iguales, en un 50%, los gastos de comedor escolar, libros y material escolar, AMPA, chándal escolar, actividades escolares, bata escolar, gafas graduadas, plantillas, odontología, clases de refuerzo, inglés, colonias de verano, una actividad extraescolar, estudios superiores y todos los gastos no cubiertos por la Seguridad Social.

No se hace expresa condena en costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/05/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Carmen Bernat Alvarez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia atribuye a la madre, Sra. Miriam , la guarda y custodia del hijo menor, Cesar , permaneciendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Fija un régimen de visitas en favor del padre consistente en fines de semana alternos, la tarde de los miércoles y vacaciones por mitades. Establece también una pensión alimenticia a favor del hijo con cargo al padre de 150 € mensuales, acordando igualmente que los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores y también se abonarán al 50 % determinados gastos ordinarios y extraordinarios.

Frente a la misma se alza la demandada, al considerar que el importe de la pensión alimenticia en favor del hijo es insuficiente a tenor de las circunstancias concurrentes, interesando se fije en la cantidad de 250 € mensuales.

El actor y el MF se han opuesto al recurso, por cuanto las medidas acordadas por la juzgadora responden al acuerdo alcanzado por las partes en relación con las medidas que afectan al menor, entre las que se incluye la cuantía de la pensión de alimentos, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Centrado el objeto de debate, la única medida que se discute en esta alzada es la pensión alimenticia en favor del hijo con cargo al padre, que la sentencia fija en 150 euros mensuales y la apelante considera que es insuficiente.

Alega que la cantidad fijada es insuficiente dadas las necesidades del menor y la capacidad económica del padre, que gana al menos 1.300 € mensuales. Añade que la madre se ocupa de la totalidad de los gastos del menor y le proporciona cuidados y atenciones, siendo que el progenitor abona la pensión cuando le parece, sin seguir las órdenes del juzgado en lo referente a fechas y plazos, interesando se fije en la cantidad de 250 € mensuales.

Para centrar debidamente la cuestión no está de más recordar que el deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, entendiendo esta obligación alimenticia en el amplio sentido que se deriva de los Arts. 236-17 y. 237- 1 del Código Civil de Cataluña (CCC ) y cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, y en caso de custodia monoparental debe también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores.

Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( Arts.

233-8 , 237-7 , y 237-9 CCC ), con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto caso.

Partiendo de estos criterios hay que tener presente que la resolución recurrida no hace más que plasmar literalmente el acuerdo al que llegaron las partes con anterioridad al acto de la vista, momento en el que la letrada del actor expuso de forma clara y detallada los términos del acuerdo alcanzado por las partes en relación con las medidas que afectan al menor, entre las que se incluye la pensión alimenticia, dando la juzgadora traslado a ambas partes, que manifestaron que habían entendido los términos del acuerdo y estaban conformes con el mismo.

Los términos de la pensión alimenticia del menor con cargo al progenitor se expusieron de forma clara y concisa, interesando la fijación en la cantidad de 150 € mensuales y añadiendo además que las partes abonarán por partes iguales, en un 50%, determinados gastos como son los de comedor escolar, libros y material escolar, AMPA, chándal escolar, actividades escolares, bata escolar, gafas graduadas, plantillas, odontología, clases de refuerzo, inglés, colonias de verano, actividades extraescolares, estudios superiores y todos los gastos no cubiertos por la Seguridad Social .

Nótese que además de establecer una pensión alimenticia de 150 euros mensuales, acordaron que algunos gastos que ordinariamente conforman la pensión alimenticia por ser gastos ordinarios, los satisfarían ambos progenitores al 50 %, como son comedor escolar, libros y material escolar, AMPA, chándal escolar, actividades escolares y bata escolar.

Destacar también que la hoy recurrente no contestó a la demanda interpuesta por el progenitor, no compareciendo en las actuaciones hasta el acto de la vista, en el que ambas partes manifestaron haber llegado a un acuerdo, que expusieron y ratificaron, por lo que en virtud del acuerdo alcanzado, al que el Ministerio Fiscal no opuso impedimento alguno, no se recibió el pleito a prueba, quedando los autos conclusos para resolución.

No podemos perder de vista que es doctrina jurisprudencial reiterada la que enseña que no cabe introducir en la segunda instancia cuestiones que no fueron debatidas en el periodo expositivo del proceso y que, por tanto, se apartan de los términos en que quedó planteado el debate en la instancia puesto que, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia pues a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur' ( SSTS 5-2 y 11-3-1963 , 2-12-1983 , 20-5-1986 , 19-7-1989 , 10-11-1990 , 21-4-1992 y 9-6-1997 ) proclamando la invariabilidad en la segunda instancia de los términos de la litis y el respeto a la situación procesal creada por las partes en la primera instancia, so pena de infringir los principios de igualdad de partes, contradicción y defensa. Esta doctrina es la que informa el tenor del Art. 456-1 L.E.C ., relativo al ámbito del recurso de apelación, al señalar que habrá de estarse a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

En definitiva, habiendo llegado las partes a un acuerdo, que expusieron y ratificaron en el acto de la vista y que ha sido recogido por la juzgadora en la resolución recurrida, el recurso no puede prosperar.



TERCERO.- Dada la naturaleza de la materia no procede hacer especial imposición de costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Miriam contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION000 en los autos de Guarda y Custodia 132/2018 y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :