Sentencia CIVIL Nº 288/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 234/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0177089
Recurso de Apelación 234/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 905/2017
APELANTE: D./Dña. Joaquina
PROCURADOR D./Dña. JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO
APELADO: BANCO SANTANDER SA anteriormente BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA Nº 288/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
905/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid a instancia de D./Dña. Joaquina apelante -
demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO y defendido
por Letrado, contra BANCO SANTANDER SA anteriormente BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. apelado -
demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por Letrado;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 31/01/2019 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 31/01/2019 , cuyo fallo es el tenor siguiente:' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. JOSE ANDRES CAYELA CASTILLEJO, en la indicada representación de Dª Joaquina contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO, DEBO absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda. Se desestima expresamente la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA. No procede efectuar condena en costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 25 de abril de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda iniciadora del proceso del que trae causa esta apelación se interpuso por Dª.

Joaquina en reclamación frente a Banco Popular Español S.A., de las cantidades que ingresó como anticipo por la compra de una vivienda 'sobre plano' a la promotora 'L Cortes Promotora 2002 S.L', y que ascendió a la cantidad de 92.211,53 euros más 6.032,53 en concepto de IVA, sin que, pasados más de seis años (fecha de la demanda), se hubieran iniciado las obras, cuya terminación estaba prevista para junio de 2011.

Esta reclamación la formulaba ante la imposibilidad de que la vendedora les pudiera devolver los anticipos al apreciar en la demandada una falta de vigilancia en su actividad al no haberle exigido que abriera la promotora una cuenta especial y constituyera aval para garantizar el reintegro de lo percibido.

Lo pretendido por los actores, fundado en la Ley 57/68 y jurisprudencia del Tribunal Supremo, fue la condena a la entidad demandada en la que ingresaron los anticipos a cuenta de la compra, al ser la indicada por el promotor, a reintegrarles el total abonado al mismo. La promotora fue condenada al abono de la cantidad aquí reclamada, más los intereses moratorios correspondientes, en sentencia dictada en el procedimiento seguido a instancia de la actora en el Juzgado nº 4 de Collado-Villalba con el nº de autos 959/2012, de los que solo abonó el importe de 4.014,93 en concepto de intereses que no son reclamados en el presente procedimiento.

La parte demandada, se opuso a la demanda, y afirma desconocer la realidad de los contratos e ingresos en la cuenta 'no especial' que la promotora tenía en dicha entidad solicitó fue su absolución. Fundaba su rechazo en su falta de legitimación pasiva por ser ajeno y desconocer las relaciones contractuales existentes entre la demandante y la promotora, ya que la cuenta aperturada en su entidad por L.CORTÉS PROMOTORA, es una cuenta ordinaria, sin que dicha entidad exigiera, por ello, la constitución de ningún aval.

En resumen lo que exponía de inicio era la falta de prueba, o acreditación de 'la intervención de Banco Popular, en este negocio en concreto, no siéndole exigible responsabilidad alguna porque 'no financió tal construcción', y por último insistió en no ser posible exigirle diligencia alguna porque además de esa falta de financiación, la promotora no tenía contratado con ella ni seguro, ni aval, ni cuenta especial, ni en los ingresos se hizo constar que lo fueran a cuenta de la compraventa de vivienda, ni tuvo conocimiento de la posterior novación del contrato, por lo que debería ser desestimada la demanda.

Una vez celebrado el Juicio se dictó la correspondiente sentencia en la que se desestimó la demanda, así como las excepciones de falta de legitimación pasiva y prescripción formuladas por la demandada, a la que se absolvió, de los pedimentos contenidos en la demanda.



SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia la actora formuló recurso de apelación sobre la base de estimar, en primer lugar que el Banco Popular no es un tercero ajeno a la relación entre la promotora y el comprador de viviendas, recayendo sobre él la obligación de vigilancia y control que le atribuye la ley 57/68, aunque no financie la promoción. Por lo que procede analizar la responsabilidad de la entidad financiera demandada. Y en este sentido, como ya dijo esta misma sección en sentencia de 20 de julio de 2017 (Rec. 258/2017 ), 'En la que tras analizar el sentido y finalidad de la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, así como de la Disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , considera que, a la vista de dichos preceptos, la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a los promotores, como anticipo del precio, mediante un contrato de seguro, en el supuesto de incumplimiento, es exigible en la promoción de toda clase de viviendas , incluso en las viviendas de protección pública , por tanto es obligada su suscripción en el presente supuesto; entendiendo que la responsabilidad de suscribir el contrato de seguro corresponde a la Cooperativa y a la entidad bancaria en la que han sido depositadas las cantidades anticipadas, destinadas a la adquisición del suelo y a la construcción del inmueble'.

Ideas y criterios que vienen avalados y corroborados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que cita: 'La jurisprudencia es clara al respecto, concretamente el Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de abril de 2016 , remitiéndose a una sentencia previa de 21 de diciembre de 2015 , subraya 'la responsabilidad de la entidad financiera en la que el promotor tiene abierta una cuenta, que no consta que sea la especial a que se refiere la Ley 57/1968, en la que los compradores hicieron los ingresos de las cantidades anticipadas por la compra de viviendas sobre plano o en construcción cuya devolución no fue garantizada mediante seguro ni aval'; además trae a colación una sentencia de Pleno de fecha 30 de abril de 2015 , sosteniendo que 'la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de las viviendas no sólo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en la cuenta diferente del promotor en la misma entidad '.

Es más, en la sentencia de 8 de abril de 2016 , el Alto Tribunal incide en la obligación legal de las entidades bancarias y cajas de ahorro, señalando que 'La responsabilidad que el art. 1.2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma entidad o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito', dado que la entidad 'supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el artículo 1.2ª de la Ley 57/1968 '; añade que 'la sentencia de 9 de marzo de 2016 (rec.

2648/2013 ), Ha reiterado la misma doctrina en el caso en el que la entidad de crédito receptora de las cantidades anticipadas en una cuenta común del promotor, no en la cuenta especial exigida por la Ley 57/1968, había avalado solamente una parte de esas cantidades y se oponía a responder de la otra por la inexistencia de cuenta especial y aval'.

La sentencia de la Sala 1ª de 24 de junio de 2016 , reitera la doctrina contenida en sentencias de 21 de diciembre de 2015 , 9 y 17 de marzo de 2016 , insistiendo que 'en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. En términos similares se pronuncia la sentencia de 29 de junio de 2016 , según la cual 'a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , el art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad , doctrina que se reitera en sentencias 142/2016, de 9 de marzo y 174/2016, de 17 de marzo , de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor'.

Asimismo conforme a la doctrina del Tribunal Supremo fijada entre otras en la sentencia nº 636/2017, de 23 de noviembre , donde se declaró que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora- vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas' En el presente caso, la entidad demandada conocía, sin duda, que las aportaciones realizadas, entre otros compradores por la demandante, tenían como finalidad el abono de cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas; a pesar de lo cual, obvió el cumplimiento de sus obligaciones, consistentes en la apertura de una cuenta especial y la exigencia de un contrato de seguro para garantizar la devolución de las cantidades aportadas, en el supuesto de que la construcción y entrega de las viviendas no se llevase a efecto, estando obligada a responder de las cantidades anticipadas por el actor. Por tanto, y a la vista de lo anterior, no negado por la parte demandada la realidad del ingreso, y siendo la cantidad, por encima de los 96.000 euros, el banco demandado tuvo que extremar la diligencia, a fin de asegurarse de estar cumpliendo correctamente con sus obligaciones. No constan, pues la entidad bancaria, no ha aportado los extractos de cuenta correspondientes a la fecha de realización del ingreso, extractos de los que la misma pudo disponer y aportar al procedimiento, a fin de acreditar si hubo o no otras aportaciones de similar importe y la cantidad de las mismas. Ciertamente, en un cheque, que fue el medio de pago empleado en el presente caso, no puede constar el concepto por el que se hace el ingreso. Si constan, en el extracto aportado, correspondientes a los años 2.009, ingresos de cuantías importantes, (en enero de 2.009, 140.000 Euros, 90.000, 100.000, 15.000, 70.000 etc.) todos los meses, lo que da idea de la actividad comercial que se llevaba a cabo por la promotora en relación a dicha cuenta bancaria.

La negativa de la entidad Banco Popular S.A., a reintegrar dichas cantidades, no supone negar la realidad de la firma de los contratos con la promotora referida, conocida en la localidad de Alpedrete, sabiendo y conociendo la entidad bancaria cuál era su actividad, pues la promotora había realizado otras promociones de vivienda, y las cantidades abonadas se ingresaron en una cuenta abierta en la sucursal existente en la misma localidad por la promotora, sin que la misma fuera una cuenta especial, ni haber procedido a otorgar aval o caución. En este sentido es ilustrativa la prueba testifical practicada, en la que la propia promotora, en su contestación escrita señala que 'la cuenta se nutría de las obras que hacíamos como promotora y por tanto, de las cantidades aportadas por los compradores y de los gastos de las promociones' Como sostiene la actora, y de ahí la acción ejercitada, la demandada no había cumplido la exigencia legal de control, por lo que debía responder, al margen de no haber sido parte en el contrato y no haber financiado esa promoción, por no ser ello exigible por la Ley 57/68 que sería la aplicable atendiendo a lo dispuesto en ella y jurisprudencia.

Por tanto, si bien es cierto que Banco Popular no financiaba, las promociones a que correspondía la entrega de las cantidades reclamadas, no por ello queda exento de responsabilidad. Porque la responsabilidad no deriva de financiar o no la promoción sino de tener en esa entidad, en una de sus sucursales, como es este caso, aperturada la promotora una cuenta en la que se ha ingresado por los compradores dinero que tenía un fin, según el contrato, que era la compra de las viviendas que se iban a construir. El que la entidad bancaria, en la que se ingresan las cantidades sea la entidad bancaria financiadora de la promoción, no constituye requisito sine qua non, para que deba responder de la devolución de dichas cantidades, todo lo contrario, la responsabilidad deriva no de la financiación sino de haber permitido la apertura de una cuenta con este fin, sin cumplir la exigencia de ser 'cuenta especial' y sin contratar las garantías que exigía la Ley ( STS de 21 de diciembre de 2015 ). Esto es lo que genera la responsabilidad de la entidad bancaria.

El artículo 1.2 de la Ley 57/68 dispone que para la apertura de estas cuentas o depósitos '(...) la entidad bancaria o Caja de ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior', debiendo responder, añade este Tribunal, frente al comprador que bajo el régimen de dicha ley, entregó cantidades a cuenta al promotor, y que éste las ingresó en cuenta bancaria de la propia entidad de crédito; la Ley impone a las entidades una obligación y 'desmiente' que sean terceros, todo lo contrario, la regulación legal supone la imposición (por ley) de un especial deber de vigilancia sobre el promotor , así se vuelve a reiterar su no condición de tercero en la sentencia de 17 de marzo de 2016 ; no siendo lo relevante que sea quien concede o no el préstamo a la promotora.

En la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 , remitiéndose a la de 16 de enero de 2015 , al exponer la doctrina sobre el contenido a dar a la expresión 'bajo su responsabilidad', reitera que en la sentencia última, de enero de 2015, del Pleno, se distinguía a efectos de responsabilidad del artículo 1 de la Ley 57/1968 entre la entidad que 'concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria, y aquélla otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprado r', y así se reitera en la de 13 de enero de 2015, también del Pleno.

Todo ello, nos lleva a la estimación del primer motivo de apelación.



TERCERO.- En cuanto al segundo motivo, igualmente debe ser estimado, puesto que la demandada no ha negado el ingreso de la cantidad señalada en la cuenta abierta por la promotora en su entidad, y la propia promotora ha señala que 'dicha cuenta se nutría de los ingresos de las obras que hacían'. Así mismo se han aportado los contratos de compraventa, donde consta acreditado el importe entregado a cuenta, y el ingreso del cheque en la cuenta abierta en la entidad demandada, así como la sentencia del Juzgado nº 4 de Villalba en la que se condena a la promotora a la devolución de la cantidad ingresada, y que es objeto de reclamación en el presente procedimiento, dado la imposibilidad de la promotora de hacer frente a la devolución.

La responsabilidad deriva, como se ha señalado en el anterior fundamento, no solo de conocer sino de poder conocer. Y además si se admitiera la tesis de la demandada, ninguna entidad bancaria que no financiase conocería ni podría conocer el fin de esa cuenta, lo que no es de recibo en ningún caso.

Pero además porque era la ahora apelada, quien tenía que probar, por facilidad probatoria, artículo 217.6LEC , que esa cuenta tenía otros fines, como ingresos para pago de otras promociones, etc., Pero esto no lo probó, porque requerida para aportar datos sobre esa cuenta, no aportó los extractos correspondientes a la fecha en la que se hizo el ingreso por la demandante, por lo que no consta si en aquellas fechas se hizo constar en otros ingresos que eran a cuenta de la compra de vivienda. No siendo admisible pretender que era una cuenta general, pero sin acreditarlo, puesto que lo que sí consta es el ingreso de numerosos cheques y pagarés de particulares, por importantes cuantías, que no podían obedecer más que al negoción al que se dedicaba la promotora, la venta de las promociones que iba a construir, lo que sin duda era conocido en las localidad donde se ubicaba la sucursal de la entidad bancaria en la que se hizo el ingreso cuya devolución es objeto del presente procedimiento.

Olvida la demandada indicar por qué ingresarían particulares dinero a una promotora. Lo que nos lleva nuevamente a la estimación del recurso.



CUARTO .- En cuanto a los motivos tercero y cuarto que sustentan la apelación, y respecto a la responsabilidad del banco demandado ex art. 1.2 de la Ley 57/1968 en relación con la compra de vivienda, procede igualmente, la estimación del recurso de apelación, al constar la entrega a cuenta al promotor por la demandante de las cantidades que se reclaman a la entidad bancaria y su responsabilidad legal deriva, como ya se dicho del hecho de no haber exigido a la vendedora la garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incumpliendo la obligación establecida en el artículo 1.1. segunda, in fine, de la Ley 57/1968 , que indica que 'para la apertura de esas cuentas (las especiales) o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior... De la documental obrante en autos consta el ingreso en la cuenta de, por tanto, acreditado el ingreso, resulta aplicación la Ley 57/1968, por más que la demandada lo negara, en base a que no se constituyó en entidad avalista ni depositaria, no financiando la promoción. Además se trata de una cuenta especial, por más que no se la tilde de tal por los contratantes, por el origen y destino de los fondos, y por más que no se llevase desde el banco el control de las cantidades dispuestas por el promotor. En este caso, debía existir una póliza de garantía de esas cantidades, que se ingresaron por los compradores en la cuenta de la demandada con esta finalidad.

Y en tal sentido recae sobre la entidad financiera o aseguradora la responsabilidad de tal afianzamiento, al no haber velado por el cumplimiento de todas las obligaciones legales encaminadas a proteger al consumidor, sin que a éste le perjudiquen las posibles inexistencias o insuficiencias de aval. Es decir, la entidad donde se ingresan las cantidades a cuenta, no puede derivar su responsabilidad sobre la base de que la promotora no le solicitó la emisión de un aval o sobre la base de que ellos no exigían al promotor que aportara avales o seguros de todas las cantidades, amparándose en que se trataba de una cuenta ordinaria, cuando ha quedado probado lo contrario...la entidad bancaria no debería permitir la apertura de las cuentas especiales ni la realización de depósitos en ella sin cerciorarse previamente que el promotor ha asumido la obligación legal de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, y si no cumple con su deber legal, debe responder de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento genera a los compradores que no pueden obtener por ello el reembolso de las cantidades anticipadas '.

La doctrina aplicable a la presente controversia (responsabilidad de la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , esto es, por recibir anticipos de los compradores y no garantizar debidamente su devolución mediante aval) ha sido sintetizada por el TS en la reciente sentencia 102/2018, de 28 de febrero , que recoge el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968, contenida en la sentencia 436/2016, de 29 de junio , ya citada, que 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'.

'Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: 'Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial, sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).

'Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).

En el mismo sentido incide la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'.

'También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

Debe recordarse que desde la sentencia del pleno de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas. Es decir que la entidad que responde no es la que financia sino la que recibe los anticipos e ingresos de los compradores, y se beneficia de ello.

Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.

Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'.

Los argumentos relativos a que la responsabilidad legal de la entidad bancaria que recibe las cantidades, depende de que la cuenta sea especial y no ordinaria o, en este segundo caso, de que la entidad de crédito depositaria sea además avalista o financie la promoción, no se ajustan a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta. Ya que su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante, ni la falta de garantía, ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas', y en el presente caso, por las cuantía, y la fecha, así como por la existencia de otros ingresos por similares cuantías, no deja lugar a dudas, de que se trataba de anticipos del pago del precio de una vivienda. De modo que el banco demandado al admitir ingresos respecto de las compraventas de viviendas en unas cuentas del promotor responderá frente a dichos compradores, incluso aunque no sea avalista, ni financiadora, ni tenga abierta una cuenta especial al promotor, según el cuerpo de doctrina que ya hemos expuesto.

En consecuencia a todo lo dicho procede estimar el recurso, para revocar la sentencia y estimar la demanda, debiendo la parte demandada abonar la cantidad reclamada de 92.211,53 € más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta esta sentencia, que serán los del art. 576 de la LEC desde la misma.



QUINTO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, en aplicación del art.

394.1 de la LEC .

La estimación del recurso lleva consigo la no imposición de las costas procesales de la segunda instancia, según establece el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando, el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Cayuela Castillejo, en nombre y representación de Dª Joaquina , contra la sentencia dictada, en el procedimiento Ordinario seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº. 88 de Madrid, con fecha 31 de enero de 2019 , procede revocar y revocamos dicha resolución acordando en su lugar la estimación de la demanda promovida por la representación procesal de Dª. Joaquina , contra Banco Popular Español, S.A., y en consecuencia condenamos a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a que pague a la demandante la cantidad de 92.211,53 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, que serán los del art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada y no se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0234-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 234/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.