Sentencia CIVIL Nº 288/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1252/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº DOS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 141 / 2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1252 / 2018.
SENTENCIA Nº 288 / 2019
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas número 141 / 2017 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número
Dos de Málaga, seguidos a instancia de Doña Valentina representada en el recurso por el Procurador Don
José Carlos Garrido Márquez y defendida por la Letrada Doña Isabel Berdugo Almellones, contra Don Luis
Angel representado en el recurso por la Procuradora Doña Angélica Martos Alfaro y defendida por la Letrada
Doña Pilar Rueda Llano, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el
demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga dictó sentencia de fecha 23 de marzo de 2018 en el juicio de Modificación de Medidas número 141 de 2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don José Carlos Garrido Márquez en nombre y representación de Doña Valentina frente a Don Luis Angel , acuerdo modificar la sentencia de fecha 21 de abril de dos mil dieciséis en los siguientes extremos: 1.- Se establece en concepto de pensión por alimentos a cargo de Don Luis Angel , la cantidad de 400 euros mensuales para ambas menores, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes e incrementables conforme al Indice de Precios al Consumo (IPC) que establezca en Instituto Nacional de Estadística y otro organismo que lo sustituya, en la cuenta que designe la parte actora. Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios de las hijas comunes (médicos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares), previa acreditación documental y acuerdo entre los progenitores, o en su caso, autorización judicial.

2.- En cuanto al régimen de visitas los fines de semana alternos y los puentes que el padre se quede con las menores, así como en otros periodos en los que las hijas deben ser reintegradas por el padre en el centro escolar, se modifica a fin de que las reintegre el domingo o día anterior al día lectivo a las 20.00 horas en el domicilio materno.

Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Doña Angelica Martos Alfaro en nombre y representación de Don Luis Angel frente a Doña Valentina , acuerdo mantener el pronunciamiento relativo al uso y disfrute de la vivienda familiar.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 marzo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo.

Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio que fijó las medidas que son objeto de este procedimiento de modificación, estableció con fecha 21 de abril de 2016 la cuantía de los alimentos para cada una de las hijas del matrimonio litigante en 133 euros, 266 para las dos, teniendo en cuenta en cuenta su profesión de conductor asalariado cuyos ingresos mensuales no llegaban a los 900 euros de salario, siendo esta cantidad elevada a 200 euros para cada hija, 400 en total, habida cuenta de que el Sr. Luis Angel percibe en la actualidad 1600 euros mensuales, y ha dejado de pagar la mitad del importe de la hipoteca, ascendente en su parte a 190,82 euros, al haber sido cancelada en julio de 2016. Contra este pronunciamiento se alza el demandado pidiendo se acuerde mantener la pensión de alimentos para las menores en la cantidad que venía establecida en la sentencia de divorcio, pues si bien no niega la mejora que se ha producido en sus ingresos, no se tuvo en cuenta al momento de fijar en su día la cuantía de los alimentos los verdaderos ingresos de la madre bastante superiores a los que aparecen en nómina, dado que se trata de una empresa familiar, por lo que percibe sin justificación documental el dinero necesario para hacer frente a todos y cada uno de los gastos que sufraga, un coche de gama media- alta y las hijas están apuntadas al comedor y actividades extraescolares, que no podría sufragar con la simple nómina con la que figura. El demandado reconvino interesando el cese del uso y disfrute de la que fuera la vivienda conyugal a favor de las menores, ya que no residen de manera habitual en la vivienda, haciéndolo durante la semana en el domicilio de los abuelos, que se encargan de llevarlas al colegio dado el horario de la parte actora, pretensión que le fue desestimada por la resolución recurrida en base a que esa circunstancia ya concurría a la fecha del dictado de la sentencia de divorcio, tal como ha reconocido el reconviniente en el interrogatorio practicado, alzándose contra ello el apelante alegando que quien vive en el domicilio familiar es la Sra. Valentina , y no las menores que viven en casa de sus abuelos y que únicamente van a la que fue su casa dos fines de semana al mes, por lo que nada optaría a que, perteneciendo dicha vivienda a los dos progenitores, pudiera venderse la misma facilitando el que cada progenitor pudiera comprarse su propia vivienda en la que poder residir y en la que las dos menores pudieran pasar los fines de semana con cada uno de sus padres

SEGUNDO.- A fin de ofrecer cumplida respuesta a la parte apelante, no está de más comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de las medidas económicas, personales y familiares dimanantes de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el Juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A la luz de estas consideraciones la Sala, entrando a resolver sobre estas cuestiones, en primer lugar ha de indicar que el referido artículo 217 en su primer apartado establece que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, estableciéndose a continuación en los apartados segundo y tercero que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, añadiéndose en el apartado séptimo que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. En el caso enjuiciado consta lo siguiente: a) el demandado apelante reconoce la mejora sustancial en sus ingresos, que se han elevado aproximadamente al doble, habiendo terminado de pagar la hipoteca que grababa la vivienda familiar; b) los ingresos de la demandada permanecen siendo iguales, e independientemente de que también por su parte se haya acabado de pagar la hipoteca, que era la misma, los superiores ingresos provenientes de su actividad en el negocio familiar de panadería no son nuevos, reconociendo el apelante que no han podido ser probados pero que está seguro existían desde que se fijaron las medidas en la sentencia de divorcio, por lo que su pretensión va contra la cosa juzgada establecida en la sentencia de divorcio que fijo las medidas, y en ningún caso constituiría alteración sustancial de las circunstancias concurrentes, como exigen los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para su modificación pues éstos ya existirían cuando las medidas se establecieron. Encuadrada así la primera cuestión litigiosa, el objeto del procedimiento de modificación de medidas es la de modificar una de las medidas acordadas en anterior sentencia matrimonial o de menores convenidas por los cónyuges o progenitores o de las adoptadas en defecto de acuerdo, al establecerse dicha posibilidad en el último inciso de los artículos 90 y 91 del Código Civil y en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Es decir, para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el anterior, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto, lo que corresponde acreditar al que insta la modificación, tratándose, por lo tanto, de dilucidar si después del momento de adopción de las medidas se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, siendo por lo tanto consustancial a este tipo de procedimientos realizar un examen comparativo entre las circunstancias subyacentes al momento de adoptarse las medidas que pretenden modificarse y las existentes en la actualidad. En el presente caso ha quedado acreditado que se ha producido una alteración sustancial en la situación económica del demandado pues cuando se fijó la pensión alimenticia de 266 euros mensuales en la sentencia de divorcio que fijó la pensión alimenticia, donde sus ingresos no llegaban a los 900 euros mensuales como conductor por cuenta ajena, y cuando se presenta la demanda de modificación reconoce percibir más del doble de aquella cantidad. A la vista de este aumento sustancial de los ingresos del obligado al pago de la pensión alimenticia, en principio, procede la estimación de la demanda fijando en 400 euros mensuales dicha obligación a fin de alcanzar la proporcionalidad establecida en los artículos 93, 142 y 146 del Código Civil., máxime cuando esa pensión debe cubrir también la necesidad de habitación del menor a cuya contribución viene obligado el progenitor no custodio.



TERCERO.- La controversia planteada en el recurso abarca también al pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia y a las dos hijas menores, que el demandado trajo al proceso por vía reconvencional, por estimar el recurrente que no concurre situación de necesidad al no residir los menores en la misma, sino en casa de los abuelos, y que se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba. La Juzgadora a quo atribuye la vivienda a la progenitora custodia e hijas menores en aplicación del art. 96 del Código Civil, que prevé que en supuestos de separación o divorcio, el domicilio que hubiese venido siendo habitual de los cónyuges, se atribuya a aquel de ellos que quede con la custodia de los hijos. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2014, con cita de la de 17 de octubre de 2013 del mismo Alto Tribunal, el artículo 96 del Código Civil establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el Juez para evitar que se pueda producir este perjuicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2007, y de 3 de diciembre de 2008). El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( artículo 142 del Código Civil); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). El interés del menor, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2013 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida,sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'. El artículo 96 del Código Civil como indica igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2014, no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el Juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( artículos 14 y 39 de la Constitución Española) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Ahora bien, ciertamente, esta atribución puede ceder en casos en los que se justifique que no concurre dicha necesidad. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013, en un supuesto en el que la madre había adquirido una nueva vivienda (lo que no acontece en este caso) en la que podía habitar la hija menor, sin que por ello quedara desprotegida de sus derecho. Como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2011, la atribución del uso al menor y al progenitor, 'se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC EDL 1889/1 '. Y conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre del 2012 citada por la mencionada del mismo Tribunal de 3 de diciembre de 2013, cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios (en el caso resuelto por el Tribunal Supremo por haber adquirido una nueva vivienda), no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. Y la también citada Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo del 2011, señala que cuando el cónyuge custodio posea otra vivienda en propiedad en la que pueda dar alojamiento digno a los menores, la que fue vivienda familiar podrá ser adjudicada al cónyuge no custodio. En el presente caso, el apelante entiende que las hijas no necesitan la vivienda por que habitan con los abuelos maternos y que la única que la ocupa es la Sra.

Valentina y no las menores, que solamente van a la que fue su casa dos fines de semana al mes alega, y de ahí colige que no concurre necesidad, pero su argumento no puede prosperar en vía de modificación de medidas, pues el propio apelante reconoce que las actuales circunstancias ya se producían constante matrimonio, la madre sale de casa muy temprano, sobre las seis de la mañana para atender la panadería familiar, por lo que las niñas duermen en casa de los abuelos para levantarse un poco más tarde, y no quedarse solas, y son llevadas al colegio por dichos abuelos, por lo que no ha habido modificación o alteración alguna en las circunstancias concurrentes cuando se adoptó la medida, es más, las dos hijas menores de los litigantes son aún muy pequeñas, la mayor acaba de cumplir 15 años y la pequeña tiene 10, por lo que es ahora precisamente cuando podrán volver a convivir de nuevo plenamente con su madre todos los días, pues ya tendrán edad de levantarse y prepararse para el colegio ellas solas y acudir al mismo sin que las asista ni su madre ni sus abuelos maternos. El artículo 96 del Código Civil establece una presunción de necesidad, que en este caso no ha sido desvirtuada. Por todo lo expuesto, la sentencia ha de ser confirmada, pues el apelante no alega circunstancias nuevas, sino ya conocidas cuando la medida se adoptó, y la evolución de la situación se muestra en sentido inverso a las pretensiones del apelante.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Angélica Martos Alfaro en nombre y representación de Don Luis Angel , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 23 de marzo de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 141 de 2017, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.