Sentencia CIVIL Nº 288/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 508/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
DIRECCION001
SENTENCIA: 00288/2019
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA ( DIRECCION001 )
-
Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30035 41 1 2018 0003121
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000508 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000516 /2018
Recurrente: Serafina
Procurador: ESTEBAN PIÑERO MARIN
Abogado: CARMEN FRANCO SANCHEZ
Recurrido: Aureliano
Procurador: CARMEN DE LA FE FORTES PARDO
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION DE DIRECCION001
ROLLO DE APELACIÓN Nº 508/2019
DIVORICO 516/2018.
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 7 DE DIRECCION000 .
SENTENCIA 288
Ilmos. Sres.
Don Jose Manuel Nicolás Manzanares

Presidente
Don Jacinto Aresté Sancho
Don Matías Manuel Soria Fernández-Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 10 de diciembre dos mil diecinueve
La Sección de DIRECCION001 de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados
al margen, ha visto los autos de divorcio contencioso 516/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
nº 7 de DIRECCION000 de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la
parte demandante Serafina , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes,
representado por la Procurador D. Estaban Piñero Marín y dirigido por el Letrado Sr. D. Maria Carmen Franco
Sánchez y como apelado Aureliano , representado por el Procurador Sr. D. Carmen Fortes Pardo y asistido
por el Letrado Sr D Mercedes Murcia Mazón y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el núm. 516/2018, se dictó sentencia con fecha 26/06/2017, cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Serafina , contra D. Aureliano , DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1º) Patria potestad: Será compartida entre los progenitores.

2º) Guarda y custodia de la menor, Ana , se atribuye a la progenitora.

3º) Régimen de visitas: se establece un régimen de visitas de la menor con su progenitor con carácter amplio y flexible, fijado de común acuerdo entre las partes.

No obstante, en defecto de acuerdo, el padre podrá estar con la menor: Los fines de semana alternos, desde el viernes por latarde a la salida del colegio recogiéndola directamente el padre del domicilio familiar, hasta las 2000 horas del domingo en que el padre reintegrará a la menor al domicilio materno. Y dos tardes entre semana (lunes y miércoles), desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas, respetando en todo caso el desarrollo de las actividades extraescolares de la menor.

En las VACACIONES DE SEMANA SANTA, la menor estará en compañía de cada uno de los progenitores la mitad de este periodo, correspondiéndole a Don Aureliano disfrutar de la compañía de la menor el primer periodo en los años pares y a la madre en los impares. En las VACACIONES DE NAVIDAD Y VERANO, la menor estará en compañía de cada uno de los progenitores la mitad de este periodo, por periodos de quince días, correspondiéndole a Don Aureliano disfrutar de la compañía de la menor en el primer periodo en los años pares y a la madre en los impares.

El DIA DEL PADRE, con independencia de si en ese periodo la madre es quien se encuentra ejercitando la custodia, la menor pasará el día del padre con D. Aureliano , quien disfrutará de la compañía de la misma desde la víspera del día anterior.

El DIA DE LA MADRE con independencia de si en ese periodo el padre es quien se encuentra ejercitando la custodia, la menor pasará el día de la madre con Doña Serafina , quien disfrutará de la compañía de la misma desde la víspera del día anterior. Recuperando el padre el fin de semana siguiente si coincidiera que fuera éste el que le correspondía al padre.

El CUMPLEAÑOS DEL PADRE, la menor pasará este día con Don Aureliano .

El CUMPLEAÑOS DE LA MADRE, la menor pasará este día con Doña Serafina .

Los DIAS FESTIVOS INMEDIATAMENTE ANTERIORES O POSTERIORES AL FIN DE SEMANA quedarán unidos a éste, pasando a disfrutarlos con la menor el progenitor que ese fin de semana esté ejercitando la custodia.

4º) Pensión de alimentos: El progenitor abonará a favor de su hija menor Ana , en concepto de pensión de alimentos, la cuantía de 250 euros, y a favor de su hija mayor Felicidad , la cantidad de 200 euros.

Esta cantidad se abonará por el padre en una cuenta corriente bancaria que a tal efecto designe la madre. El ingreso de la pensión de alimentos se efectuará por el progenitor dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados y se actualizará anualmente según la variación porcentual que experimente el IPC aprobado por el INE u organismo que lo sustituya.

Gastos extraordinarios: Los gastos extraordinarios de las hijas se abonarán al 50% por los progenitores, teniendo tal consideración los gastos de salud no incluidos dentro del seguro médico (dentistas, ópticos y protésicos) y demás de carácter extraordinario, siempre que exista consentimiento de los cónyuges. No tienen la consideración de extraordinarios los gastos de matrícula, libros, uniforme, comedor y material escolar, sin perjuicio de lo establecido en cuanto a la obligación del padre de hacer frente a los mismos con carácter exclusivo.

5º) Pensión compensatoria: se fija una pensión compensatoria a cargo de D. Aureliano y a favor de Doña Serafina , por importe de 150 euros y durante un periodo de dos años.

1. Esta cantidad se abonará en la cuenta corriente que a tal efecto designe la Sra. Serafina , dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados y se actualizará anualmente según la variación porcentual que experimente el IPC aprobado por el INE u organismo que lo sustituya.

6º) Uso del domicilio familiar: Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en DIRECCION000 Finca Registral NUM000 del Registro de la Propiedad Número Uno de DIRECCION000 , a favor de la hija menor y en consecuencia de la progenitora bajo cuya guarda queda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Comuníquese esta resolución, una vez firme el pronunciamiento de divorcio al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández-Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de primera Instancia que, estimando parcialmente la demanda acordó el divorcio de los cónyuges, fijando las mediadas definitivas por el que debía de regirse el mismo. Se formula recurso de apelación por la demandante por considerar que existe error en la valoración de la prueba en orden a la fijación de la pensión de alimentos de las hijas, así como sobre la pensión compensatoria y el pago del 50% del préstamo hipotecario.

Por la parte apelada y el Ministerio Fiscal, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Se alega por el apelante en su recurso que existe error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia respecto de la pensión de alimentos, tanto de la hija menor como de la hija mayor, por no existir proporción entre los ingresos del exmarido y padre y la pensión fijada, pues, el demandado ha ocultado sus verdaderos ingresos como profesional autónomo dedicado a la instalación y reparación de aires acondicionados, lo que queda demostrado por los gastos que se venían realizando constante matrimonio como son: 200 euros de ropa por temporada y por dos niñas 800 euros al año, 200 euros de alimentación por dos niñas y doce meses 4800 euros, libros, colegio, clases particulares, alquiler de piso de la universidad, transporte, luz, agua, gas, teléfono e internet, que hacen un total aproximado de 13.675 euros al año.

Sin embargo, ello no desmerece lo señalado por la juez en su sentencia, al señalar, que el padre tiene una comunidad de bienes dedicada al comercio al por menor de aparatos eléctricos e instalaciones de aires acondicionados que obtienen como ingresos aproximados al mes unos 2.000 euros como sueldo, que suele oscilar pudiendo llegar a los 2.500 euros, pero que en ocasiones es menor de 2000. En todo caso, habrá que estar a la averiguación del patrimonio realizado en el que no aparecen ingresos superiores, por lo que la fijación de 250 euros mensuales por la hija menor, aparece como proporcionada, así como 200 euros por la hija mayor, ya que aunque está cursando estudios universitarios, y que sus necesidades serían mayores, está acreditado que percibe una beca y que da clases particulares, trabajando en un supermercado en vacaciones, de tal forma que obtiene otros ingresos que completan la pensión percibida por el padre.



TERCERO .- En cuanto a la pensión compensatoria, se alega en el recurso, que solicitada una pensión compensatoria de 1.000 € mensuales con carácter indefinido la sentencia fija únicamente 150 € por un periodo de 2 años lo que resulta insuficiente de acuerdo con la jurisprudencia del TS que señala que la misma debe corregir la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica del que tenga menos recursos respecto a la situación económica disfrutada durante el matrimonio, siendo que ha quedado acreditado que el matrimonio ha duración 26 años teniendo en la actualidad la esposa 49 años de edad, lo que hace difícil su incorporación al mercado laboral al tener nula formación, habiéndose dedicado durante este tiempo al cuidado de las hijas, siendo que apenas puede contar con 500 € mensuales fruto de su trabajo sin cotización consistente en limpiar casas a dos personas de su confianza su hermana y un señor mayor amigo de la familia, habiendo contribuido al negocio del marido firmando préstamos a la sociedad.

La sentencia apelada considera la existencia del desequilibrio económico y señala la cuantía de 150 € durante 2 años por considerar que percibe otros ingresos como el alquiler de una de las dos propiedades que tiene con sus hermanas. No obstante, parece que una pensión de 150 € durante solo dos años, dada la diferencia de ingresos entre uno y otro, el tiempo de matrimonio de más de 25 años dedicada a las labores del hogar y cuidado de las hijas y la nula formación, ya que su trabajo hasta ahora se ha reducido a labores de limpieza de viviendas de familiar y allegado, resulta oportuno alargar el periodo del pago de la pensión, que por otro lado no es elevada al menos hasta 5 años, no estando acreditado los ingresos por el posible alquiler.



CUARTO.- Se solicita también en el recurso, que se imponga la obligación del pago del 100X100 de la hipoteca al marido. Sin embargo, la sentencia apelada no hace sino recoger la reiterada jurisprudencia del TS de que la hipoteca no constituye carga del matrimonio y por lo tanto la sentencia de divorcio no debe pronunciarse sobre la misma, pues tratándose de una deuda de sociedad gananciales deberá de ser pagada por mitad por los propietarios y resolverse en la liquidación de la sociedad de gananciales. Siendo que la sentencia no hace sino seguir dicha jurisprudencia y no hacer pronunciamiento alguno sobre la misma en la sentencia de divorcio, debe ser confirmada en este punto.



QUINTO.- Dada la naturaleza del procedimiento, no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Doña Serafina , contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 , debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la misma, solo en lo que se refiere a la duración de la pensión compensatoria que será de cinco años en lugar de los dos señalados en la sentencia apelada, manteniéndose en todo lo demás dicha sentencia. No procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006050819 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.