Sentencia CIVIL Nº 288/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1350/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000288/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 13 de junio de 2013.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1350/2018, derivado del
Familia. Divorcio contencioso nº 879/2016 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña;
siendo parte apelante-impugnado, el demandado, D. Luis Miguel , representado por la Procuradora Dª Mª
Asunción Martínez Chueca y asistido por la Letrada Dª Pilar Cunchillos Perez; parte apelada-impugnante, la
demandante, Dª. Elena , representada por el Procurador D. Miguel González Oteiza y asistida por la Letrada
Dª Ana Clara Villanueva Latorre. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de agosto del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 0000879/2016 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ACORDAR LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO HABIDO ENTRE Elena Y Luis Miguel EL DÍA 18 DE JULIO DE 2003 EN PAMPLONA Acordar como MEDIDAS DERIVADAS DEL MISMO, además de las que le son inherentes legalmente, las siguientes: Respecto de las dos hijas, Felisa e Lourdes , se acuerda Que siendo la PATRIA POTESTAD de las mismas conjunta y compartida, se atribuye a su madre, Elena , su guarda y custodia.

No se acuerda en este momento régimen de estancias alguno .

Se atribuye el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar a las dos hijas menores, y por lo tanto a quien ostenta su guarda y custodia, la señora Elena .

Se establece la obligación del señor Luis Miguel de abonar a favor de sus hijas una PENSIÓN DE ALIMENTOS de 500 € mensuales para cada una de ellas, actualizables anualmente conforme al IPC.

Ambos progenitores deberán satisfacer al 50% los GASTOS EXTRAORDINARIOS de los menores.

Tendrán tal consideración los gastos médicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguros concertados por los padres, gastos oftalmológicos, odontológicos, o farmacéuticos igualmente no cubiertos.

Los gastos universitarios o de capacitación profesional.

Las actividades extraescolares, realizadas tanto dentro como fuera de la ikastola, comprendiendo asimismo el material necesario para ellas. En este caso será preciso el consentimiento de ambos. Se entenderá que se ofrece el consentimiento de forma tácita, cuando notificada la actividad extraescolar de forma fehaciente, no se responda de manera negativa en el plazo de 10 días.

SE DECLARAN DE OFICIO las costas causadas en este procedimiento.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada/impugnada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Luis Miguel .



CUARTO.- MINISTERIO FISCAL y la parte apelada/impugnante, Dª Elena , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando la impugnación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1350/2018, en el que por Auto de fecha 11 de enero de 2019 se estima parcialmente la solicitud de práctica de prueba de a parte apelada, habiéndose señalado el día 9 de marzo de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Elena demandó el divorcio ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8, de Familia, de Iruña/Pamplona, contra su esposo Luis Miguel , con solicitud de medidas definitivas, y sin resistir la extinción del vínculo matrimonial por divorcio, el demandado se opuso a las medidas en concreto.

La sentencia del Juzgado de 31 de julio de 2018 declaró el divorcio, y fijó medidas, guarda y custodia de las dos hijas menores exclusiva para la madre, sin régimen de estancias acordado para el padre, uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar para las hijas, y por lo tanto, para quien ostenta la guarda y custodia, así como pensión de alimentos en favor de las dos hijas de 500 euros para cada una de ellas, a cargo del padre, así como gastos extraordinarios, cuya delimitación se especifica, al 50%, y sin condena en costas.

Recurre en apelación el Sr. Luis Miguel , con pretensiones de que el uso y disfrute de la vivienda familiar se limite, o bien hasta la liquidación de la sociedad conyugal o subsidiariamente hasta que la hija menor tenga edad de 18 años; que las pensiones alimenticias sean de 300 euros al mes para cada hija; y sobre la proporción de gastos extraescolares asignados al 50%.

El Ministerio Fiscal ha informado en defensa de que se mantengan los pronunciamientos de la sentencia, y la Sra. Elena produjo escrito de oposición, y a la vez, impugnó la sentencia, en petición de que se dicte sentencia por la que se determine en 1.200 euros mensuales la pensión de alimentos, 600 euros para cada hija, manteniéndose inalterado el resto de lo fallado.

En escrito de oposición e impugnación se solicitó una prueba documental en segunda instancia, de aportación de un anuncio en prensa y copia de unas cuentas anuales, y de requerimiento al demandado de declaraciones de IRPF y de Libros de Compras y Gastos de Cafetería DIRECCION000 y de DIRECCION001 ., de requerimiento documental, admitida en parte por el auto de la Sección de 11 de enero de 2019, uniendo a los autos los documentos presentados, pero no formulándose los requerimientos a la contraparte.



SEGUNDO.- Fáctico Con arreglo a los medios probatorios adquiridos por el proceso, lo incontrovertido y lo notorio, el objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual cabe resumir: 1.- Elena y Luis Miguel , con dos hijas menores en común, Felisa , nacida el NUM000 de 2003, e Lourdes , nacida el NUM001 de 2008, se casaron el 18 de julio de 2003 en Pamplona, y se han divorciado por la sentencia del Juzgado de 31 de julio de 2018.

2.- Las partes se comprometieron en sede de medidas provisionales a realizar cuantas gestiones estuvieran a su alcance para la liquidación de la vivienda que fuera de la familia, y que disfrutan las menores con su madre custodia, y sobre la que pesa hipoteca del préstamo para su adquisición, en cuota mensual de 883,48 euros.

3.- Las menores acuden a una Ikastola privada, que importa un pago mensual de 405,24 euros, centro que no usa uniforme de vestir, y en la que asisten al comedor. Tienen como gastos extraescolares ya asumidos antes del proceso de divorcio, los correspondientes a clases de piano y gimnasia de Felisa , y clases de música de Lourdes .

4.- El Sr. Luis Miguel participa en varios negocios de hostelería en funcionamiento: de su titularidad exclusiva el bar restaurante DIRECCION000 , con beneficio neto anual declarado en 2014 de 47.450, en 2015 de 51.100 euros, y en los ocho primeros meses de 2016 de 52.188 euros; socio al 33% de DIRECCION001 ., que explotan DIRECCION002 , con beneficio neto declarado en 2016 de 93.500 euros; y social al 50% de DIRECCION003 ., que explota en arrendamiento DIRECCION004 , y en los primeros ocho meses de 2017 tenía resultados brutos de 192.060,66 euros.

5.- El Sr. Luis Miguel reconoce que percibe ingresos por su trabajo personal de 1.500 euros de DIRECCION001 ., e ingresa 850 euros al mes como prestación de la Seguridad Social por su incapacidad temporal en régimen de RETA en las cuentas de dicho negocio.

6.- El Sr. Luis Miguel reside en una vivienda de su propiedad, y mantiene deudas con su madre, con entidades financieras, y con Hacienda Tributaria de Navarra, por el resultado de una inspección.

7.- La Sra. Elena tiene un salario mensual de 900 euros netos.

En el relato judicial se incluye lo correspondiente a la vivienda familiar, pendiente de la liquidación de la sociedad conyugal de bienes, y a los gastos extraescolares, aunque es algo, que como luego se advertirá, no lleva en el recurso de apelación un potencial revocatorio real de la sentencia recurrida.

En cuanto al punto de la cuantía de la pensión alimenticia del Sr. Luis Miguel en favor de los hijos comunes, y que la sentencia establece en 500 euros al mes para cada una de las dos hijas, mientras que el padre pretende se deje en 400 euros, y la Sra. Lourdes , impugnante, reclama aumento a 600 euros mensuales, siendo el principal aspecto controvertido hasta dónde llega la capacidad económica del recurrente.

La sentencia admite que el recurrente percibe 1.500 euros netos al mes de su negocio DIRECCION000 , y no es controvertido que es empresario de hostelería, y que además de ese bar- restaurante, participa en otros dos negocios, DIRECCION002 y DIRECCION004 , a través de sociedades.

Lo que pretende en capítulo de censura fáctica el recurrente es que se prescinda del beneficio que se documenta de los indicados tres negocios, secundando el testimonio de su asesora Felicisima , siendo más 'realistas' que las cuentas anuales registradas y las autoliquidaciones tributarias, se considere probado que los negocios no lucran rendimientos, que el Sr. Luis Miguel está de baja por depresión y tiene abandonada su empresa de titularidad personal, en venta, y en las que participa, y en fin, que se calcule la pensión de alimentos con relación a los citados 1.500 euros mensuales.

Obviamente, no cabe conceder eficacia probatoria a manifestaciones de parte o de testigo vinculado, cuando además son contradictorias con máximas de experiencia elementales, como es caso de que se declaren rendimientos de trabajo personal o de sociedades por encima de los reales, o que se afirmen deudas tributarias por labor inspectora de Hacienda Tributaria, si no es precisamente por todo lo contrario, esto es, usual autoliquidación por debajo de lo real; contradictorias con signos externos, como son el mismo mantenimiento de negocios con asalariados, sin deudas con proveedores, y la participación en sociedades que obtienen precio de arrendatarios, la adquisición de inmuebles con hipotecas importantes, el renting de un Mercedes, o incluso mantener el crédito de la madre y de entidades bancarias; y contradictorias con la presunción judicial derivada de que, si se documentan, verdad que de forma muy imperfecta, beneficios netos anuales, existe la capacidad del explotador o socio de la compañía explotadora, para conseguir ingresos, o por lo menos, para conseguir financiación.

Los datos del ejercicio 2016 no se tienen, pero hay algunos de anualidades anteriores, obtenidos de las cuentas publicadas en el Registro Mercantil, y como el interesado no aporta, por su voluntad, datos documentales que en su poder debe tener, por principio de facilidad probatoria de art. 217.6 LEC, tiene que considerarse acreditado que los datos reales no son inferiores a los que puedan proyectarse desde las cuentas anuales en 2014 o 2015 (i); mejores en los negocios que se han iniciado últimamente, como DIRECCION004 , por regla empresarial, además en un escenario de recuperación económica global (ii); y que no se acredita que unos beneficios netos no se traduzcan en ingresos para el Sr. Luis Miguel (iii).

Por otro lado, la incapacidad temporal del recurrente es coyuntural, sin que su causa persevere.

En cuanto a las necesidades de las hijas menores el recurso argumenta desde los datos que baraja la sentencia, pero no sostiene una divergencia fáctica.

El escrito de oposición/impugnación hace cálculos sobre los gastos ordinarios de las menores, pero los que suponen inferencia, en cuanto a alimentación y vestido, desde los apuntes de cuentas bancarias, no tienen suficiente vigor demostrativo.

Ello así, no hay más peticiones del recurrente o al impugnante de introducir, excluir o modificar el fáctico, con base en el error de la apreciación de la prueba. Y el recurso de apelación es un recurso ordinario, pero el sistema de apelación limitada, de revisión de la valoración probatoria de instancia guiado estrictamente por lo que postula el recurrente y sobre el statu quo del momento de probanza, en la medida que no perjudique la tutela de un interés más necesitado de protección en la familia, puesto que nos encontramos ante la revisión de una cuestión pecuniaria afectante a menores de edad.



TERCERO.- Uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, y proporción asignada de gastos extraordinarios de hijos menores El recurso de apelación se endereza contra tres extremos de los pronunciamientos sobre medidas definitivas del divorcio de las partes, aunque dos de ellos realmente no se enfrentan contra lo resuelto, o no especifican qué distinto de lo resuelto postula el recurrente.

Interpretándolos, la parte apelada se opone.

El recurrente dice que el uso y disfrute de la vivienda familiar en favor de la Sra. Elena con sus hijas tiene que llevar un límite, o bien hasta la liquidación de la sociedad conyugal, o subsidiariamente hasta que la hija menor tenga la edad de 18 años.

Pero el caso es que la sentencia ya contempla como límite implícito la liquidación del régimen de conquistas para el derecho exclusivo de uso y disfrute de la vivienda que era para la familia, comunidad de los dos ex cónyuges, y así desde la decisión de medidas provisionales. Por ello advierte a las partes que 'deben tener presente que se comprometieron a realizar cuantas gestiones estuvieran a su alcance para la liquidación de dicha vivienda'.

Con la liquidación de este inmueble de la comunidad posterior a la disolución del régimen de conquistas, se extinguirá el derecho de uso y disfrute exclusivo de uno de los comuneros.

Habida cuenta de las exposiciones de las partes en cuanto a su capacidad económica, y el costo del préstamo hipotecario para adquirir la indicada vivienda, la liquidación ha de consistir en una venta a tercero que, bien se subrogue en crédito bancario y carga hipotecaria, bien pueda financiar la amortización anticipada y cancelación de la hipoteca.

En esta operación mantiene el recurrente que no colabora la Sra. Regina , pero es algo que no puede afectar al fallo sobre la medida relativa al uso de la vivienda. La indicada venta puede promocionarse por el copropietario Sr. Luis Miguel , y si aparecen obstáculos concretos imputables a la otra copropietaria es un asunto elucidable en ejecución de sentencia.

Se procederá a la precisión, sin que ello suponga modificación sino resolución aclaratoria.

Igualmente se dice recurrir la proporción en que los cónyuges deben contribuir a las actividades extraescolares, para poner al final que la misma ha de ser al 50%, cuando cabalmente el fallo recurrido establece que ambos progenitores deben satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios de las hijas menores, y se especifica entre tales los gastos extraescolares, tanto dentro como fuera de la Ikastola, así como los materiales necesarios.

Por consiguiente, no hay nada que se reclame corregir en este punto. Si se quiere decir que esta contribución paritaria a determinado monto de gastos extraescolares resulta excesiva para la economía del recurrente, la cuestión no es el porcentaje de contribución a tales gastos, sino el importe. Y a este respecto el fallo estipula un consentimiento de ambos ex cónyuges, y el método para formarlo, por lo que lógicamente uno de los factores intervinientes en la voluntad del Sr. Luis Miguel puede ser la cuantía del gasto.

Sin embargo, la regla de consenso para acometer los gastos extraescolares por mitad, teniendo en cuenta como se ha de llegar a acreditar el mismo, con notificación y eficacia del silencio, resulta que los ya preexistentes ya están consentidos y han de sufragarse al 50%.

También se contendrá la precisión en el fallo de la Sección, asimismo como aclaración de fondo.



CUARTO.- Proporcionalidad de las pensiones alimenticias de hijos menores Lo grueso del recurso y la impugnación se centra en la cuantía de la pensión de alimentos para las hijas a cargo del padre. No se discute que procede esta obligación sino su importe.

Como ya se ha iterado por el tribunal, la pensión alimenticia de los procesos de familia, arreglada al concepto de art. 93 CCiv, se distingue en sus criterios de cuantificación de los parámetros del concepto de art.

146 CCiv, de modo que estos alimentos para hijos desde la ruptura judicial de las parejas de progenitores, en la ponderación de la situación económica de quien los paga y las necesidades de quien los recibe, conforme a una regla de proporcionalidad para determinar el monto, se subordina al interés superior de los hijos o favor filii, lo cual hace prevalente un mínimo vital en su favor, incluso sacrificando al alimentante por encima de su capacidad.

Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar respecto a hijos menores, y las reguladas en los arts. 142 y ss. CCiv (alimentos entre parientes), la Sala I TS tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, hijos no matrimoniales- debe realizarse en base al denominado juicio de proporcionalidad que menciona el indicado art. 146, el cual señala que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'. Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe. Y si hay un principio de preferencia o prioridad entre una y otra de las dos premisas significa que, a pesar de la escasez de capacidad del alimentante puede alzaprimarse la importancia de la necesidad del alimentista. Pero la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con esas magnitudes: a mayores ingresos del alimentante y/o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, y corresponderá más baja si esos parámetros son menores.

La jurisprudencia, aunque sigue utilizando mayoritariamente el concepto de juicio de proporcionalidad, ha ido introduciendo en este campo otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de 'canon de proporcionalidad' ( SSTS 6 de octubre de 2015 y 25 de octubre de 2016), o de 'principio de proporcionalidad' ( STS de 21 de noviembre de 2016).

Porque se trata, más que de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto por la falta de un factor matemático que establezca una tasa porcentual, de un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional ( STS de 21 de enero, 28 de marzo, y 16 de diciembre de 2014, o 19 de enero de 2017), buscando la adecuada relación entre las magnitudes del art. 146 CCiv, que mantenga un equilibrio.

El caso, como suele acontecer con los empresarios, trabajadores por cuenta propia o que participan en sociedades mercantiles, es que no resulta viable una prueba directa y exacta de las rentas periódicas estables, por la resistencia del afectado, de tal manera que si el juicio de proporcionalidad es siempre equitativo, al no existir una fórmula matemática de relación entre las dos magnitudes de consideración, capacidad del alimentante y necesidad del alimentista, a su vez, el elemento de capacidad económica solo puede captarse de una manera aproximada o tentativa. Y comoquiera que la prueba de las necesidades de los alimentistas también son de aproximación, el juicio equitativo resulta aún más prudencial.

En el caso presente, y dejando al margen el gasto en vivienda, que es de los dos ex cónyuges, la que fuera familiar copropiedad de aquéllos, las necesidades mínimas vitales de cualquier menor se vienen colocando en los 150 euros al mes, y en este caso particular, cada hija tiene además unos gastos escolares especiales, de Ikastola privada, de más de 200 euros al mes. Por otra parte, proyectando los beneficios de los tres negocios, en la proporción de titularidad del Sr. Luis Miguel , con todas las reservas, pero propiciadas éstas por la ausencia de prueba documental de aportación por aquél, se obtendrían rentas teóricas que suponen casi diez veces lo que es el reducido salario probado de la madre.

Esta constancia última se compensa con la realidad de que unos ingresos societarios no tienen necesaria correlación con liquidez para el socio.

Así ello, el tribunal no considera que deba revocar el juicio de equidad de la sentencia de instancia, ni reduciendo ni aumentado las pensiones alimenticias de manera distinta al retoque que ya propicia la misma, salvo que se pruebe cabalmente un cambio de circunstancias.

Razón para no acoger el recurso de apelación, ni la impugnación de la parte apelada, y confirmar con la sentencia recurrida, con las mencionadas precisiones.



QUINTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva condena r a la parte recurrente al reembolso de las costas causadas.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Luis Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8, Familia, de Iruña/Pamplona de 31 de julio de 2018, y SE DESESTIMA la impugnación de la sentencia recurrida por la parte demandante Elena , representada por el Procurador de los Tribunales MIGUEL GONZÁLEZ OTEIZA, Se confirma la sentencia en todos los extremos de su fallo, especificando que la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar está fijada hasta la liquidación de la comunidad de bienes de las partes, y que son gastos extraescolares consentidos de las dos hijas menores atribuidos al 50% a cada progenitor los que ya hubiera a la fecha del dictado de la sentencia de la instancia.

Se pronuncia el reembolso de las costas causadas por la apelación a cargo del apelante, y los de la impugnación a cargo de la parte contraria.

Dese el destino legal al depósito que se haya podido constituir para el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.