Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000.
JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO NÚMERO 1023/2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 2277/2019.
SENTENCIA N.º 288 / 2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 18 de marzo de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio Contencioso N.º 1023/2015 y acumulado nº 1081/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Florinda, representada en la alzada por la Procuradora Doña Mª Teresa Díaz Jiménez y defendida por el Letrado Don Alberto Francisco Molina López, contra Don Alberto, representado en el recurso por la Procuradora Doña Mª Mercedes Salar Castro y defendido por la Letrada Doña Estefanía Márquez Moreno; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Florinda contra la Sentencia y el Auto dictados en el citado juicio y procedimiento, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 25 de mayo de 2018, en el Juicio de Divorcio Contencioso N.º 1023/2015 y acumulado nº 1081/15 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO.-
Que estimando como estimo las demandas formuladas por las Procuradoras de los Tribunales Sra .Salar Castro y Sra. Pérez Jurado, acuerdo:
I.-)Decretar el divorcio entre los cónyuges D. Alberto y Dª Florinda celebrado en Málaga el día 20 de mayo de 2000 y, por tanto, la disolución del vínculo matrimonial existente así como el cese del régimen matrimonial de gananciales si no se hubiera disuelto ya o fuere otro el régimen económico matrimonial. La liquidación de la sociedad conyugal se practicara conforme a ley y a la mayor brevedad posible, debiendo ambas partes colaborar a tal fin y en aras a evitar mayor problemática entre ellos que cualquier retraso en dichas operaciones conlleva.
II.-)Declarar que el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores de edad Roque y Estrella (nacidos el NUM000/2001 y NUM001/ 04 respectivamente) a ambos progenitores conjuntamente; debiéndose consultar mutuamente en cuantos asuntos conciernan al interés de los hijos comunes, si bien se concede la guarda y custodia de Roque al padre y de Estrella a la madre.
El ejercicio conjunto de la patria potestad que implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos En caso de conflicto sobre una decisión de patria potestad que haya de adoptarse conjuntamente, habrá de resolver la autoridad judicial conforme establece el art. 156 pfo. 2º CC.
A efectos meramente aclaratorios conviene señalar que el juego de patria potestad compartida y guarda y custodia exclusiva de uno de los progenitores supone que el progenitor custodio es el que decide cuando se trate de actuaciones o decisiones que afecten a la vida ordinaria del menor en su día a día (autorizaciones de excursiones en el colegio, adquisición de material escolar, el horario lectivo, la recogida del menor por sí mismo o por persona autorizada, llevarlo al médico en situaciones no urgentes, medicarlo y tratarlo en este sentido, cambios de residencia dentro de la misma localidad, etc.), pero que son ambos padres quienes deberán intervenir y decidir conjuntamente sobre:
a) el cambio de centro escolar o de modelo educativo;
b) el cambio trascendente de residencia;
c) la intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún tipo de seguro;
d) Otros similares.
Así mismo, ambos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquello aspectos que afecten a su hijo, y en especial: a) a acceder a su información académica, a los boletines de evaluación y a participar en las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado; b) a obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten en este sentido.
Añadir que el progenitor que en cada momento se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto del mismo sin previa consulta con el otro en los casos en los que exista una situación de urgencia (con puesta en conocimiento del otro lo más pronto posible) o se trate de decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse (es decir, conforme al uso social y las circunstancias) como, por ejemplo, decidir qué come ese día, cómo se viste, qué va a hacer en su tiempo de ocio, los correctivos necesarios, etc.
Evidentemente, habrá de prevalecer en cualquier decisión, conjunta o no, el interés superior de los menores.
Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores y los menores atendidos las edades de estos en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, no procede fijar régimen de visitas alguno.
Los progenitores podrán contactar telefónicamente o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual con sus hijos menores en los periodos en que no lo tengan consigo. Las llamadas deben realizarse con sentido de responsabilidad respetando unos horarios adecuados y sin distorsionar los hábitos escolares, domésticos o de otro tipo del menor, apercibiéndose a los progenitores de un leal y fiel cumplimiento de dicha medida, tanto en su ejercicio como en la facilitación del mismo. Igualmente, se mantendrán recíprocamente al corriente de la situación de los menores, especialmente en lo relativo a cuestiones importantes, como estudios, formación, estado de salud, además de otras. En caso de enfermedad del hijo deberá comunicarlo al otro progenitor no custodio, permitiéndolo visitarlo en su domicilio y hospital y en todo caso deberá contar con la opinión del otro en lo relativo a médicos, hospital y cuestiones de salud.
Las discrepancias que surjan en relación con el régimen de guarda y visitas serán resueltas por medio de providencia previo escrito de cualquiera de las partes -del que se dará traslado a la contraria por cinco días-. Ambos progenitores en los periodos de visitas facilitaran en todo momento la comunicación del menor con el otro progenitor, siempre y cuando dicha comunicación no sea caprichosa, injustificada o fuera de un horario que perjudique el bienestar del menor.
III.-)Imponer a D. Alberto el abono de una pensión alimenticia a favor de su hija menor Estrella de 200 euros/mes, que comenzará a devengarse desde el día de la fecha y se actualizará anualmente y de forma automática conforme a la variación porcentual experimentada por el Índice General de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística. Cada mensualidad, se abonaran dentro de los cinco primeros días de cada mes y a falta de acuerdo entre las partes, deberá consignarse en la cuenta de este Juzgado. Esta pensión de alimentos tendrá una duración temporal de seis meses como máximo y se dejara sin efecto si antes de tal fecha se ha procedido a la liquidación del régimen económico matrimonial.
Los gastos extraordinarios de la hija menor Estrella serán sufragados por mitad por cada progenitor, al margen de la obligación del padre de satisfacer puntualmente la pensión fijada y con duración idéntica a la obligación de abonar la pensión de alimentos. Considerando como tales, los de carácter puntual como son, a título de ejemplo:
- Actividades extraordinarias (escolares o no) de carácter y pago no regular (v.g. colonias...).
- El groso inicial de libros, material escolar, matrículas escolares o de estudios superiores.
- Gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.
Los gastos extraordinarios académicos se consideran necesarios cuando son imprescindibles para la actividad escolar y exigidos por el centro escolar; igualmente los gastos de salud, no cubiertos por la Seguridad Social, se consideran necesarios si han sido prescritos por un médico de la Seguridad Social. Cualesquiera otro no necesario y ni urgente, requerirá consenso y aceptación a través de un familiar del progenitor paterno, resolviendo el Juzgado por medio de providencia con audiencia de las partes en caso de discrepancia.
IV.-)Conceder el uso de la vivienda familiar y de su ajuar de forma alternativa y por periodo de 6 meses a cada uno de los progenitores en beneficio de los hijos menores del matrimonio, dada la atribución de custodia exclusiva realizada en este procedimiento. Comenzando el uso la Sra. Florinda y la hija menor Estrella desde la notificación de la presente resolución
Transcurrido el plazo de seis meses y/o la no liquidación de la sociedad gananciales por causas no imputables a ninguno de los dos progenitores, estos podrán de forma alternativa comenzando la Sra. Florinda, hacer uso de la vivienda sita en DIRECCION000 DIRECCION001, AVENIDA000 NUM002, Bloque DIRECCION002 NUM003
Los gastos comunes y corrientes derivado del uso y disfrute de dichas viviendas (agua, luz, teléfono, cuotas de comunidad, etc ) serán abonados por el progenitor que este en su uso durante el tiempo pactado. Siendo los tributos, tasas, etc abonados por mitad entre ambos cónyuges sin perjuicio de lo que resulte en la posterior liquidación del régimen económico matrimonial.
V.-)Se atribuye a la Sra. Florinda la percepción de las rentas procedentes del alquiler de la vivienda y cochera sita en DIRECCION003.
VI.-)Sin perjuicio de los posibles derechos de terceros, se atribuye a cada uno de los cónyuges el uso del vehiculo que de ordinario vienen utilizando; quienes deberán abonar de forma exclusiva los gastos derivados de los vehículos cuyo uso le ha sido asignado en esta resolución (carburante, mantenimiento, seguros, impuestos, etc.).
VII.-)Imponer a cada parte el pago de las costas ocasionadas a su instancia y el de las comunes por mitad."
Con Fecha 12 de junio de 2019 se dicta Auto cuya Parte Dispositiva es la siguiente: " Que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la procuradora Sra. Salar Castro en nombre y representación de Dª Florinda en la forma establecida en el Razonamiento Jurídico Único."
Con fecha 25 de junio de 2019 se dicta Auto de aclaración cuya Parte Dispositiva es la siguiente: " DISPONGO, aclarar resolución de fecha 12 de junio de 2019 en la forma expuesta en el fundamento de derecho único."
SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia y Auto interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal de Doña Florinda, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada por la parte demandada y el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 16 de marzo de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.-Para la adecuada resolución de la Litis debemos exponer lo acontecido en los presentes autos según el siguiente iter procesal:
1º.- Con fecha 14 de diciembre de 2015 por el la representación procesal del señor Alberto se interpone demanda de divorcio contra doña Florinda solicitando la disolución del matrimonio por divorcio, la atribución de la guarda y custodia de los hijos, el uso de la vivienda familiar y pensión alimenticia fijada en 150 € para cada uno de los menores, lo que dio lugar al procedimiento de divorcio contencioso número 1023/2015 en el que se dictó con fecha 10 de febrero de 2016, Decreto de admisión a trámite, dándose traslado de la demanda el cónyuge demandado. Con fecha 30 de diciembre de 2015 se presenta por doña Florinda demanda de divorcio contencioso contra el señor Alberto solicitando la disolución del matrimonio, la guarda y custodia de los hijos menores a favor de la madre, el uso de la vivienda conyugal, el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre y una pensión alimenticia para cada uno de los menores ascendente a 400 €, lo que dio lugar al divorcio contencioso número 1081/15 del Juzgado de Primera Instancia número dos de DIRECCION000.
2º.- Con fecha 16 de junio de 2016 se dicta Auto (folio 44) acordando la acumulación de autos, acumulándose el divorcio contencioso número 1081/2015 al procedimiento de divorcio 1023/2015 conforme a lo dispuesto en el artículo 83.2 de la LEC, continuando y sustanciándose ambos en un mismo procedimiento (folio 45 y folio 287).
3º.- Con fecha 8 de septiembre de 2016 mediante Diligencia de Ordenación se cita a las partes a la vista prevista para el día 24 de noviembre de 2016 (folio 332), si bien ésta no se celebró en dicho día. Tras el cambio en la dirección letrada de la señora Florinda, y asunción de la defensa por la letrada Doña María Luz Ortega Mata, ésta presenta escrito de 3 de marzo de 2017 en el que solicita le sea concedido un plazo prudencial para estudiar el asunto. Mediante diligencia de ordenación de 15 de marzo de 2017 se tiene por encargada de la dirección letrada a Dª Mariluz Ortega quien mediante escrito de 25 de octubre de 2017 interesa se fije día y hora para la celebración de la vista considerando que nos encontramos ante un trámite de familia y que el transcurso de las actuaciones se había demorado procesalmente más allá de lo establecido en la LEC teniendo prioridad los asuntos de familia (folio 364), suplicando al Juzgado la fijación de día y hora para la celebración de la vista principal lo antes posible, extremo que se verifica mediante diligencia de ordenación de 22 de noviembre de 2017, señalándose para la celebración del juicio el día 26 de enero de 2018. Mediante escrito de fecha 18 de enero de 2018 (folio 338) por la representación procesal de las señora Florinda se solicita la suspensión de la vista prevista para el 26 de enero por enfermedad de la letrada, extremo que se concede mediante diligencia de ordenación de 26 de enero de 2018 señalándose nuevamente mediante diligencia de ordenación de 20 de febrero de 2018 (folio 382) la celebración del juicio prevista para el día 25 de mayo de 2018, que finalmente como veremos, tuvo lugar dicho día.
4º.- Con fecha 25 de mayo de 2018 tiene lugar la vista de los autos de divorcio en los autos de juicio de divorcio registrados con el número 1023/2015 y acumulado nº 1081/15, momento procesal en el que ambas partes manifiestan haber llegado a un acuerdo.
5º.- Con fecha 25 de mayo de 2018 se dicta Sentencia en la que:
En el Antecedente de Hecho III dispone lo siguiente: '...abierto el acto se manifiesta por las partes haber alcanzado un acuerdo solicitando se decrete el divorcio y demás medidas inherentes en los términos que expresan conforme al acuerdo alcanzado, y solicitaron que se dictara sentencia que pusiera fin al procedimiento. El Ministerio Fiscal no se opone a los términos del acuerdo alcanzado.'.
En el fundamento de derecho primero expresa: ' PRIMERO.-Ambas partes han alcanzado un acuerdo sobre las medidas a adoptar recogido en la grabación del acto del juicio y, entendiendo que son beneficiosas para el interés de los menores, procede acogerlas'.
En el Fundamento de derecho tercero indica: ' TERCERO.-Con arreglo a los arts. 91 C.c. y 774.4L.E.C., el Juez de familia fijará en la sentencias las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna.De este modo, existiendo acuerdo al respecto, las medidas son las que se detallan en el fallo de esta sentencia.'
6º) Con fecha 27 de junio de 2018 se presenta recurso de apelación por la representación procesal de doña Florinda contra la Sentencia impugnando al amparo del artículo 458LEC los razonamientos jurídicos relativos a la pensión alimenticia establecida en favor de la hija menor por tiempo máximo de seis meses así como el abono de los gastos extraordinarios de la menor al 5% por dicho plazo de tiempo y el uso y disfrute de la vivienda familiar por tiempo rotativo cada seis meses, impugnando los puntos tercer y cuarto del fallo. Asimismo, fundamenta el recurso en una errónea valoración de la prueba practicada por la Juez a quo. Se señala que el día de la vista la prioridad de la apelante era adjudicarse la guarda y custodia de la hija menor de 14 años para que no fuera atribuida al padre por la negativa de la menor a estar bajo la guarda y custodia paterna siendo que tiene diagnosticado un trastorno DIRECCION004, trastorno DIRECCION005, DIRECCION006, trastorno de DIRECCION007 y DIRECCION008 trastorno de DIRECCION009 en tratamiento sintomático por lo que 'el día de la celebración de la vista oral era incapaz de comprender los acuerdos que se le estaban proponiendo y mucho menos de discernir el alcance de dichas cuestiones y la repercusión de las mismas en la vida de su hija menor' añade que 'carecía de capacidad volitiva para poder discernir en un espacio de tiempo corto si le convenía a los intereses de su hija menor aceptar o no dichos acuerdos' 'en la vista oral se encontraba aturdida por la presión y la rapidez de los acontecimientos incompatibles con el DIRECCION008 y su preocupación de que se le concedieran la guarda y custodia de su hija ya que ésta se opone rotundamente a marcharse con su padre y hermano'. Una vez plasmado los acuerdos en la Sentencia que se recurre, la apelante llega a comprender que no es lo que deseaba dado que dichas decisiones perjudican gravemente los intereses presentes y futuros de su hija pues no son acordes con la situación real y personal y económica de ambos progenitores efectuando alegaciones referentes a la capacidad económica de uno y otro progenitor considerando que la cuestión alimenticia de una hija menor de edad es una cuestión de orden público de la que no pueden disponer los progenitores y no puede quedar limitada a seis meses atendiendo a la liquidación de la sociedad de gananciales por ser cuestiones diferentes que no se pueden entremezclar siendo que dicha limitación perjudica gravemente el interés de la menor por lo que debe establecerse una pensión alimenticia a favor de la menor de 200 € mensuales a cargo del padre hasta que la misma sea independiente económicamente en virtud de lo dispuesto en el artículo 92, 155 y 146 del Código Civil. Asimismo, se alza contra la atribución del uso de la vivienda familiar y su ajuar que se concede de forma alternativa por un período de seis meses a cada uno de los progenitores en beneficio de los hijos menores del matrimonio considerando, dado que existe una menor de edad de 14 años cuya custodia sigue atribuida a la madre, que el uso y disfrute de la vivienda deberá ser atribuido a la menor y a su custodia hasta liquidación de la sociedad de gananciales y no por un periodo rotativo de seis meses y ello porque el esposo y su hijo tienen cubierta la necesidad a través de la casa familiar independiente que el señor Alberto tiene en propiedad obedeciendo la solicitud del uso y disfrute del señor Alberto obligar a la parte a litigar durante años para liquidar la sociedad de gananciales dado que no desea un acuerdo en la liquidación siendo que la vivienda de DIRECCION000, cuyo uso se concede de forma alternativa a ambos cónyuges, no está en situación de ser habitada necesitando reformas negándose el señor Alberto a invertir ningún dinero en la misma ni pagar la deuda con la comunidad de propietarios por lo que, en interés de la menor, solicita se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la menor y a la madre hasta la liquidación de la sociedad de gananciales por el daño emocional que puede causar a los menores las mudanza rotativas de su hogar cada seis meses e igualmente la atribución a la apelante de la administración y gestión del apartamento de 50 m2 de DIRECCION000 por estar arreglándolo con dinero de su familia para habitarlo pagando los impuestos estatales sin que el señor Alberto abone ningún gasto por dicho apartamento.
7º.- La parte apelada presenta oposición al recurso de apelación (folio 423) en el que, previo a entrar sobre los puntos objeto del recurso de apelación, alega que la apelante carece del derecho para recurrir puesto que ambas partes en la comparecencia de 25 de mayo de 2018, debidamente asesoradas por sus direcciones letradas, alcanzaron un acuerdo a los efectos de su divorcio al que el Ministerio Fiscal prestó igualmente conformidad por estimar que amparaba suficientemente los intereses de los menores por lo que en aplicación del artículo 458LEC, la apelante carecía del derecho a recurrir siendo que la propia juzgadora pregunta a doña Florinda si quedaba enterada de los términos del pacto repetido y presta su conformidad a lo que responde afirmativamente tal y como es de ver en el soporte audiovisual al minuto 12:16:30 de la grabación por lo que considera que va contra sus propios actos. Para el caso en que se acepte la interposición del recurso de apelación porque se desestime la argumentación anterior, se opone al recurso en base a las alegaciones que constan en su escrito. El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 2 de noviembre de 2018 impugna el recurso de apelación solicitando la confirmación de la resolución combatida entendiendo que no debía de haber sido admitida a trámite toda vez que la misma proviene de un acuerdo alcanzado entre las partes, consentido por ambas en sede judicial, con asistencia del Ministerio Fiscal por lo que no cabe alegar error en la valoración de la prueba toda vez que no se practicó prueba alguna, no alcanzando a entender los argumentos ahora esgrimidos que deben ser rechazados en virtud de la seguridad jurídica.
8º.- Mediante diligencia de ordenación de 8 de noviembre de 2018 (folio 445) se acuerda remitir los autos a la Audiencia Provincial de Málaga expidiendo, al efecto, las cédulas de emplazamiento para la personación en la segunda instancia.
9º.- Con fecha 30 de noviembre de 2018, transcurridos seis meses de la Sentencia, por doña Florinda se remite solicitud de su puño y letra solicitando se le concedan unas semanas más en abandonar el hogar dado que no está terminada la cocina de la vivienda a la que está mudando en DIRECCION000 ya que con menos de 500 € mensuales, enferma y sin red familiar de apoyo como consta el recurso necesita unas pocas semanas más para el traslado de su hija y de ella de DIRECCION010 a DIRECCION000 (folio 450) adjuntando fotos de la cocina y copia del recurso de apelación y de la sentencia.
10º.- Con fecha 11 de diciembre de 2018 se dicta la providencia en el que se admita a trámite el anterior escrito 'y de conformidad con el artículo 90 de la ley 15/2015', se da traslado al Ministerio Fiscal y a la parte demandante para que en cinco días formulen alegaciones sobre su contenido. Por la representación procesal del señor Alberto se presentan alegaciones indicando que el escrito de la señora Florinda lo hace en fecha 30 de noviembre de 2018 justo el día en que ha de abandonar la vivienda familiar puesto que la notificación de la resolución fue en fecha 29 de mayo de 2018 por lo que ha tenido seis meses para preparar el abandono de la vivienda siendo que al día de presentación del escrito habían pasado cuatro semanas más sin que la señora Florinda haya abandonado la vivienda por lo que ya ha consumido las semanas que pedía en el escrito solicitando que se abandone la vivienda para que pueda entrar el señor Alberto y su hijo Roque debiendo sumarse a estos el tiempo de acceso de un mes de más que ha tardado la apelante en salir de la vivienda.
11º.-Con fecha 8 de enero de 2019 por la representación procesal de doña Florinda se indica que ha tratado telefónicamente y por vía e-mail de ponerse en contacto con la letrada del señor Alberto infructuosamente a fin de liquidar la sociedad de gananciales dentro de los seis primeros meses desde el dictado de la sentencia por lo que, al no cumplir la parte contraria el acuerdo adoptado, se está incumpliendo el párrafo segundo del apartado cuarto del fallo de la sentencia por lo que al no disponer de medios económicos, estar enferma y no tener otro domicilio más que el familiar para proporcionar a su hija debe permanecer en el mismo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o hasta que el señor Alberto colabore económicamente a realizar las reformas necesarias para adecuar o habitar el DIRECCION000 DIRECCION001 (folio 484).
12º.- Por la representación procesal del señor Alberto, ante el escrito anterior, se manifiesta que es incierto dado que los e-mails que se aportan suponen simplemente un intento pero no se han enviado no habiendo sido recepcionados por la parte, efectuando alegaciones sobre la situación de los ex cónyuges y de lo acaecido tras el acuerdo al que llegaron las partes, proponiendo día y hora a la letrada contraria para comenzar las conversaciones para la liquidación de la sociedad de gananciales.
13º.- Se da traslado al Ministerio fiscal quien en fecha 25 de febrero de 2019 no se opone a lo solicitado por la representación procesal de Dª Florinda en su escrito de 8 de enero de 2019 (folio 496).
14º.- Con fecha 21 de marzo de 2019 se dicta providencia en cuya virtud ' se accede a lo solicitado en escrito de fecha 8 de enero de 2019 conforme a lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, habida cuenta de la existencia de la menor que convive con la demandada en su domicilio' (F 498).
15º.- Por la representación procesal del señor Alberto se interpone recurso de reposición, el cual es impugnado por la parte contraria, (folio 521) y por el Ministerio Fiscal (folio 526) interesando la confirmación de la providencia.
16º.- Con fecha 12 de junio de 2019 se dicta Auto a cuyo tenor la Providencia recurrida se dicta al amparo de lo manifestado por las señora Florinda en el escrito de 30 de noviembre de 2018 solicitando ampliar el plazo concedido para el uso de la vivienda familiar hasta reparar la vivienda y en este estado de cosas, vistas las alegaciones de las partes, la existencia de menores que siendo hermanos no conviven juntos, la edad de los mismos y lo acordado en la sentencia, procede la estimación parcial del recurso acordando 'el uso de la vivienda familiar por un plazo de seis meses, transcurrido el cual, doña Florinda deberá abandonar la vivienda familiar y dejar que la ocupe el progenitor paterno con sus hijos por un periodo de seis meses y así sucesivamente hasta lo que se acuerde la liquidación de la sociedad de gananciales.' (Folio 528).
17º.- Por don Alberto se solicita aclaración del Auto al objeto que se determine en qué fecha debe salir las señora Florinda de la vivienda familiar y puede ser ocupada por el señor Alberto, ante lo cual se dicta Auto de 25 de junio de 2019 (folio 532) indicando que el plazo de seis meses para doña Florinda comienza desde la firmeza del Auto de 12 de junio de 2019.
18º.- Mediante escrito de fecha 9 de abril de 2019 ( folio 515) la procuradora doña Ana María Pérez jurado y la letrada doña Mariluz Ortega Mata renuncian a la representación y defensa de la señora Florinda, sin que se acepte la renuncia de la procuradora en virtud de la diligencia de ordenación de la letrada de la Administración de Justicia de 10 de mayo de 2019 al no estar debidamente acreditada a los efectos del artículo 30.1. Segundo de la LEC. Con fecha 26 de junio de 2019 se solicita por las señora Florinda ante el Colegio de Abogados de Málaga reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita para litigar en el procedimiento recurso de apelación nº 1023/2015 y reconociéndole dicho derecho, en virtud de diligencia de ordenación de 19 de setiembre de 2019 (folio 538) se tiene por personado y parte en nombre y representación de doña Florinda a la procuradora María Teresa Díaz Jiménez, interponiendo recurso de apelación contra el Auto de 12 de junio de 2019. En dicho recurso se alega infracción del art. 96 y 103.2 CC e infracción del art. 53.2CE solicitando se conceda a la hija menor y a la progenitora custodia el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación dela sociedad de gananciales y una pensión alimenticia ascendente a 200€ mensuales y gastos extraordinarios por mitad, o subsidiariamente, para el caso de no acceder a las pretensiones formuladas en la lazada, se retrotraigan las actuaciones al momento previo a la celebración de la vista ante la posible nulidad del procedimiento por falta de discernimiento de la apelante. De dicho recurso, del cual se dio traslado a la otra parte quien presentó escrito de oposición y al Ministerio Fiscal y transcurrido el plazo sin que éste presentara escrito alguno, mediante diligencia de ordenación de 25 de noviembre de 2019 se declara precluida la oportunidad de realizar dicho trámite y se emplaza a las partes para que comparezcan ante la Audiencia Provincial en el plazo de 10 días remitiéndose las actuaciones a este órgano.
SEGUNDO.- Lo primero que debe dejar claro esta Sala es el irregular proceder que se advierte del iter procesal expuesto dado que habiéndose dictado Sentencia en fecha 25 de mayo de 2018, contra la que se interpuso recurso de apelación, tras los escritos de oposición del Ministerio Fiscal y de la parte contraria lo siguiente que aparece es Diligencia de Ordenación de 8 de noviembre de 2018 acordando la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Málaga (folio 445). Sin embargo, esa remisión no tuvo lugar ni fue efectiva por cuanto que en fecha 30 de noviembre de 2018, las señora Florinda presentó, vencido el plazo de seis meses establecido en la sentencia recurrida, de su puño y letra y sin procurador, solicitud para ampliar a unas semanas más el plazo para abandonar la vivienda en tanto concluyera las obras de la cocina que se estaba reformando en la vivienda de DIRECCION000, escrito que fue admitido a trámite por la providencia de 11 de diciembre de 2018 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley 15/2015 siendo que lo correcto procesalmente, si se estimaba que la solicitud entraba en el ámbito del artículo 90 de la Jurisdicción Voluntaria, Ley 15/95, lo procedente hubiera sido registrar e incoar el correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria y no tramitar dicha solicitud en el seno del divorcio contencioso nº 1023/2015 por cuanto que el Juzgado de Primera Instancia ya había perdido la competencia para ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 462 de la LEC el cual indica que durante la sustanciación del recurso de apelación, la jurisdicción del tribunal que hubiere dictado la resolución recurrida 'se limitará a las actuaciones relativas a la ejecución provisional de la resolución apelada'. Lo cierto es que no habiéndose procedido de este modo según lo que se advierte del iter procesal anterior, nos encontramos con el dictado del Auto de 12 de junio de 2019 que acuerda el uso de la vivienda familiar por un plazo de seis meses, transcurrido el cual doña Florinda deberá abandonar la vivienda familiar y dejar que la ocupe el progenitor paterno con sus hijos por otro periodo de seis meses y así sucesivamente hasta lo que se acuerde en la liquidación de la sociedad de gananciales, medida que es objeto de apelación en la medida que se apela el auto recurrido y que esencialmente es idéntica a la establecida en el apartado cuarto del fallo de la sentencia por el que se concede el uso de la vivienda familiar y del ajuar de forma alternativa y por un periodo de seis meses a cada uno de los progenitores en beneficio de los hijos menores del matrimonio, comenzando el uso de la señora Florinda y la hija menor Estrella. Transcurrido el plazo de seis meses o no practicada la liquidación de la sociedad de gananciales por causa no imputable a uno de los dos progenitores, éstos podrán, de forma alternativa, comenzando la señora Florinda hacer uso de la vivienda sita en DIRECCION000 DIRECCION001 por lo que siendo idéntica la medida adoptada en el Auto de 12 de junio de 2019, en cuyo recurso de apelación se advierten similares alegaciones recurrentes a las efectuadas inicialmente en el recurso deducido contra la sentencia en el sentido de que el día de la celebración de la vista oral las señora Florinda 'padecía una enajenación mental transitoria' debido a su enfermedad al no discernir el carácter de los acuerdos alcanzados siendo patente su falta de discernimiento según alude, ambos recursos van a ser resueltos mediante la presente resolución, debiendo comenzar, por razones de lógica procesal, con la pretensión de retrotraer las actuaciones al momento previo a la celebración de la vista ante la posible nulidad del procedimiento por falta de discernimiento de las señora Florinda (folio 550).
TERCERO.-Ante la solicitud de retroacción de las actuaciones al momento previo a la celebración de la vista ante la posible nulidad del procedimiento por la falta de discernimiento de Dª Florinda, solicitud impetrada en el recurso de apelación de fecha 10 de octubre de 2019 interpuesto contra el Auto de 12 de junio de 2019, esta Sala debe traer a colación las consideraciones expuestas en la Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2015, Sentencia nº 548/2015, en la que declaró que 'SEGUNDO. Conforme a los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicialy 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil) serán nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya podido producirse indefensión, y ésta sea efectiva, esto es, cuando la vulneración de la norma lleve consigo consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril y 27 de mayo de 1986 , entre otras muchas). Como ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencia de 11 de abril de 1994 nº 110/1994, rec. 2895/1992 , es doctrina reiterada de dicho Tribunal, que el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 C.E . comporta que en todo proceso deba respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes, a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos, principio éste que se complementa con el de igualdad de armas procesales, igualdad que además ha de ser real y efectiva para las partes. También se ha declarado que la regla de la interdicción de la indefensión reclama un indudable esfuerzo del órgano jurisdiccional a fin de preservar los derechos de defensa de ambas partes, y que corresponde a los órganos judiciales procurar que en un proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, de que posean idénticas posibilidades de alegar y probar, y en definitiva, de ejercer su derecho a la defensa en cada una de las instancias que lo componen ( SSTC 226/1988 y 162/1993 ). Y la STC de 18 de enero de 1993 declara sobre la tutela judicial ( SSTC 130/1986 y 195/1988 ) que 'tal derecho fundamental', reconocido en el art. 24.1CE, comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial 'inaudita parte' más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a alguna parte ( SSTC 112/1987 y 151/1987 , entre otras)'. Conforme a la doctrina anterior para declarar la nulidad de actuaciones procesales se hace preciso la concurrencia de tres requisitos, tal y como esta Sala ya ha declarado en la sentencia citada, a saber: '1º) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que en sentido contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales; 2º) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella - T.C. S. 48/1986, de 23 de abril-, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española - T.C. SS. 18/1983, de 13 de diciembre, y 102/1987, de 17 de junio - requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido - T.C. SS. 68/1986, de 27 de mayo , 54/1987, de 13 de marzo y 34/1988, de 1 de marzo , y 3º) En tercer lugar, por último, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición, y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley; petición de nulidad que, sin lugar a dudas, como se dispone en las sentencias del Tribunal Constitucional de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987 , debe estar presida por la premisa de ser remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria connotación procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal,...'. Para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 de la Constitución Española, a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 17 junio 1987, 13 febrero 1989, 22 octubre 1990, 6 junio 1991, 24 enero 1995, 16 marzo 1998, 30 marzo 2000, 6 mayo 2002, 12 septiembre 2005 y 17 abril 2012). Asimismo, también se señala que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la propia parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible, ya que no es admisible constitucionalmente una queja de indefensión de quien con su conducta propició o coadyuvó a la misma ( Sentencia del Tribunal Constitucional 184/2.005, de 4 de julio). El Tribunal Constitucional en numerosísimas sentencias (se reseñan entre otras muchas la número 57/1984, 89/1985, 152/1985, 138/1988 y 10/1993) delimita el concepto de indefensión, en cuanto para su apreciación es necesario además que la parte en el procedimiento muestre la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca así mismo en tal situación o quien no hubiese quedado indefenso de actuar con la diligencia exigible. Así de forma más reciente, la STC de 24 de septiembre de 2007 , dice 'está excluida del ámbito protector del art. 24CE la indefensión cuando es debida a la propia pasividad, de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan' (por ejemplo, SSTC 85/2006, de 27 de marzo , y 61/2007, de 26 de marzo , entre tantas otras).
Así las cosas, aun cuando podamos tener por peticionada la nulidad de actuaciones en la medida en que la parte solicita la retrotracción de las mismas al momento anterior a la vista, lo que implícitamente viene determinado por la declaración de nulidad, petición sin la cual a este Tribunal de Alzada le estaría vetado de todo posible pronunciamiento en tal sentido, como claramente se infiere del artículo 227 de la L.E.C, lo primero que advertimos es que se ignora qué infracción procesal se ha cometido pues la invocación genérica del art. 53.2CE no constituye infracción procesal alguna, ni que de la misma se derive indefensión de parte. Tiene reiterado la jurisprudencia imperante en la materia, que no toda irregularidad procesal causa por si misma, la nulidad de actuaciones, ya que lo que se exige a tales efectos, es que esa irregularidad o vicio procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y, por tanto, que sea trascendente de cara a la resolución del procedimiento, carga de quien la alega, en el caso la recurrente. De las consideraciones jurisprudenciales expuestas se desprende que la única indefensión que da lugar a la nulidad es la que ' tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos o se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado'. Así, apunta que la indefensión se caracteriza, nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1984: 'por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, que, [...] si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto [...], así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales'. Y así recuerda la sentencia con acierto cuando no se produce la indefensión, que es cuando la parte es la que ha propiciado quedarse en una situación concreta en el proceso, ya que 'debe tenerse en cuenta que existen situaciones que, aun generando la indefensión de una de las partes, no son susceptibles de provocar la nulidad de actuaciones. Se trata de aquellos supuestos en los que la propia parte, su representante o su abogado, han tenido una participación relevante, por acción u omisión, en la indefensión que se pretende hacer valer. El Tribunal Constitucional ha sido muy claro y contundente a la hora de señalar que no cabe estimar indefensión en quien, con su propia pasividad, desinterés o negligencia, ha contribuido a su producción' ( Sentencias del Tribunal Constitucional 137/1996, y 140/1997). Se comprende lo expuesto a partir de la siguiente consideración: 'corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible' ( Sentencias del Tribunal Constitucional 211/1989 y 217/1993). De manera que 'si bien los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, esos efectos carecerán de relevancia desde el punto de vista del amparo constitucional cuando el error sea también imputable a la negligencia de la parte' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 334/1994). Esta indefensión material, imprescindible para el éxito de la pretensión, no se ha producido y no solo porque la recurrente ha estado desde el inicio del proceso asistida de letrado y representada por Procurador, profesionales ambos de su libre elección, tal y como es de advertir del visionado de la grabación, sino porque en ningún momento del proceso se puso de manifiesto ni por la propia interesada ni por los profesionales que la asistían, su falta de discernimiento o comprensión del acuerdo al que habían llegado las partes, advirtiéndose que en diferentes momentos de la grabación interviene la propia parte, estando debidamente representada por Procurador y defendida por Letrada, quien participaba activamente en la fijación de los extremos del acuerdo, visionado que ha sido por esta Sala el soporte audiovisual que contiene la grabación del acto de la vista, sin en ningún momento la Dirección Letrada de la apelante o esta misma pusieran de manifiesto la existencia de algún tipo de limitación de comprensión sino que, por el contrario, se inicia la vista y se indica que se ha llegado a un acuerdo entre las partes el cual se comunica a la Juez, siendo que tras la lectura del mismo en voz alta por parte de la juzgadora a quo, se pregunta por ésta a cada uno de los litigantes, y con ello a la apelante, si está conforme con las medidas, ante lo cual no solo asiente sino que pide permiso para intervenir, indicando al Juez que le había gustado mucho la frase por ésta remarcada en cuanto a que la brevedad en la liquidación de la sociedad ganancial beneficiaria a los menores, sin que en ningún momento pusiera de manifiesto o efectuara alegación o gesto alguno que evidenciaría su falta de comprensión de lo allí acontecido, siendo que por otro lado, el acuerdo se fraguó al inicio de la vista, vista que se había suspendido anteriormente según el iter relatado y cuya fijación de día y hora fue peticionada en escrito por la propia defensa de la apelante aduciendo que se trataba de temas de familia, por lo que ninguna rapidez o precipitación en el devenir de los acontecimientos puede tener favorable acogida, tras lo cual se da la palabra al Ministerio Fiscal para su aprobación, por lo que no se evidencia se haya producido infracción procesal alguna generadora de indefensión, razón por la cual procede rechazar este motivo de apelación.
CUARTO.-Igualmente alega la parte recurrente la existencia de un error en el consentimiento dado que tiene diagnosticado un trastorno DIRECCION004, trastorno DIRECCION005, DIRECCION006, trastorno de DIRECCION007 y DIRECCION008 trastorno de DIRECCION009 en tratamiento sintomático por lo que 'el día de la celebración de la vista oral era incapaz de comprender los acuerdos que se le estaban proponiendo y mucho menos de discernir el alcance de dichas cuestiones y la repercusión de las mismas en la vida de su hija menor' añade que 'carecía de capacidad volitiva para poder discernir en un espacio de tiempo corto si le convenía a los intereses de su hija menor aceptar o no dichos acuerdos' 'en la vista oral se encontraba aturdida por la presión y la rapidez de los acontecimientos incompatibles con el DIRECCION008 y su preocupación de que se le concedieran la guarda y custodia de su hija ya que ésta se opone rotundamente a marcharse con su padre y hermano', tesis cuyo análisis no puede ser admitido por este Tribunal de alzada dado que el consentimiento prestado en el acto de la vista ante el Juez, acto que, tal y como es preceptivo ha sido grabado en soporte apto para la reproducción de la imagen y el sonido, se presume válido y la impugnación de ese acto por la concurrencia de un vicio del consentimiento tendría que realizarse a través del cauce del declarativo ordinario y no mediante este proceso. Cuestión distinta que abordamos a continuación es la posibilidad de revocar el consentimiento manifestado en el acto del juicio una vez se dicte Sentencia, consentimiento que se ha de entender irrevocable tal y como afirmábamos en nuestra Sentencia número 407/2016 de 9 de junio de 2016 en la que recogíamos las sólidas razones que se detallan en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de la Coruña Sección 6ª S. 25-6-2013 nº 190/ 2013, rec.23 / 2013, cuya fundamentación es extrapolable y perfectamente aplicable al supuesto que hoy nos ocupa, exponiendo en aquella Sentencia lo siguiente:
"a)Ni el Código Civil ni la Ley de Enjuiciamiento Civil han previsto la posibilidad de revocar la declaración de voluntad expresada en la ratificación. Ambas normas anudan el trámite de la ratificación y el de la sentencia en que se acuerda o deniega la separación o el divorcio, sin contemplar que entre el acto de ratificación y la resolución judicial una de las partes pueda cambiar su voluntad con consecuencias jurídicas ( artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
b) La ratificación de la petición de divorcio y del convenio regulador se rodea de importantes garantías formales para garantizar la prestación de un consentimiento al que se anudan consecuencias relevantes. Entre la firma del convenio y su ratificación transcurre un tiempo suficiente para meditar la decisión, que se exterioriza en un acto formal en presencia del Secretario Judicial. La seguridad jurídica y el principio que prohíbe ir contra los propios actos son contrarios a la posibilidad de revocar un consentimiento manifestado de esa forma.
c) La sentencia que aprueba el convenio se limita a homologarlo después de comprobar su conformidad a derecho y la inexistencia de daño para los hijos o grave perjuicio para uno de los padres. El cambio de opinión sobre el convenio después de la sentencia carece de consecuencias jurídicas. Lo mismo debe ocurrir con el cambio de opinión después de la ratificación y antes de la sentencia, que se pronuncia sobre lo acordado y ratificado.
d) La jurisprudencia confiere valor, como negocios jurídicos de derecho de familia, a los convenios reguladores que ni siquiera han sido sometidos a homologación judicial. El convenio aprobado y ratificado se convierte en un acto jurídico irrevocable destinado a producir los efectos previstos en la ley.
e) 'La sentencia o el auto que apruebe en su totalidad la propuesta de convenio sólo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal' ( artículo 777.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). No está prevista la posibilidad de impugnar la sentencia por defectos en el consentimiento o por la revocación posterior a la ratificación. Por ese motivo la SAP Barcelona de 3.12.1999, Sección 12, nº recurso 479/1999 , consideró que no procede siquiera la admisión del recurso de apelación en supuestos como el presente.
f) En materia de estado civil, de orden público, no es posible que las declaraciones de voluntad, tanto si son expresadas en un expediente matrimonial, como en un expediente de reconocimiento de paternidad o de opción de nacionalidad, puedan ser revocadas por la sola voluntad en sentido contrario de quien emitió su declaración de forma solemne, principio que es de plena aplicación en los procesos de separación y divorcio consensuados. ( SAP de Valladolid de 30 de septiembre de 2011 , con cita de SAP de Barcelona de 3/12/1999 ).
g) La jurisprudencia invocada por el apelante sobre la posibilidad de revocar el consentimiento antes de la ratificación no puede aplicarse a un caso en que el convenio ya ha sido ratificado. En caso de ausencia de ratificación falta un presupuesto de los previstos en la ley para dictar sentencia de divorcio de mutuo acuerdo. En caso de ratificación ese presupuesto concurre, sin que la ley haya previsto una vuelta atrás.
h) La posibilidad de desistir del procedimiento solo se puede invocar por el actor. El desistimiento es la declaración del actor en el sentido de no querer la prosecución del proceso por él iniciado. En el caso que examinamos el recurrente no inició el proceso. Se inició por el otro cónyuge con su consentimiento. El recurrente no puede desistir de un proceso que no ha iniciado. Ni siquiera en el caso de demanda presentada de muto acuerdo puede uno de los demandantes desistir del procedimiento de modo unilateral, con la consecuencia de poner fin al proceso, sin el consentimiento del otro demandante. Si no cabe el desistimiento unilateral después de emplazado el demandado ( artículo 20.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) tampoco cabe que un demandante desista, poniendo fin al proceso, sin la concurrencia del codemandante."
La Sentencia de primera instancia se ajusta a las previsiones del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues existiendo acuerdo en cuanto a las medidas a acordar en relación con el menor e informando favorablemente el Ministerio Fiscal quien se encontraba presente en el acto de la vista, lo procedente en derecho es el dictado de Sentencia aprobando las medidas que las partes han expuesto en la vista, y que no eran otras que las que constan en la Sentencia objeto de apelación, medidas que fueron concordadas, e inclusive fueron adoptadas con la participación activa no solo de la Juzgadora a quo y del Ministerio Fiscal sino de la propia defensa letrada de la apelante quien introdujo al minuto 12:06:56 de la grabación la posibilidad de establecer una pensión alimenticia en favor de la hija menor por seis meses en tanto se liquidara la sociedad de gananciales a lo que el progenitor prestó su conformidad, debiendo recordarse que en aquel momento, ambos hijos eran menores de edad y quedaban cada uno, bajo la custodia de distinto progenitor al quedar el hijo conviviendo con el padre y la hija conviviendo con la madre, por lo que cada progenitor asumiría los gastos del hijo con quien conviviese operando una suerte de compensación de tal forma que la madre asumía las necesidades de la hija y el padre las del hijo, habida cuenta que ambos vendrían obligados a contribuir, en cuanto progenitores no custodios, al sostenimiento alimenticio de los hijos, y, si bien el hijo actualmente ha alcanzado la mayoría de edad, no por ello ha de considerarse, sin más, extinguido el derecho alimenticio pues el artículo 93.2 del Código civil extiende la protección alimenticia que el párrafo primero establece en los hijos menores de edad, a los hijos que alcanzan la mayoría de edad y convivan en el domicilio familiar, y continúen en situación de dependencia respecto de sus progenitores. Por último, respecto a la tan discutida por las partes liquidación de la sociedad conyugal, debemos recordar que conforme al art. 808.1LEC, admitida la demanda de divorcio, cualquiera de los cónyuges podría solicitar la formación de inventario, a los efectos de iniciar la liquidación dela sociedad de gananciales, por lo que en relación a la apelante pudo haber efectuado desde el día 16 de febrero de 2016, fecha del Decreto admitiendo la demanda de divorcio por ella formulada ( f 150) . Resulta asimismo de aplicación el artículo 774 de la LEC en sus números 1 y 3 donde se regula la posibilidad de presentar ante el Tribunal los acuerdosque hubieran llegado para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio, debiendo resolver en la Sentencia sobre las medidas solicitadas de común acuerdo tanto si ya hubieren sido adoptadas, en concepto de provisionales, como si se hubieran propuesto con posterioridad. De lo expuesto de deduce que la parte actora deberá probar para que pueda prosperar su tesis, que en el momento en que concurrió su voluntad, ésta era inexistente, errónea o que concurría una causa ilícita para efectuar el negocio pero ello en el procedimiento declarativo que corresponda. Así también lo ha entendido el Auto del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2018 en el recurso número 5183/2017 al tratar de la nulidad del acuerdo alcanzado en el acto de la vista del juicio de divorcio por vicio del consentimiento o por rescisión por lesión en el que tras exponer los motivos recurrentes indica lo siguiente:
"Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la resolución impugnada, confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia, concluye que las partes llegaron en el acto de la vista del juicio, celebrada en primera instancia, a un acuerdo sobre todas las medidas adoptadas, y en la que estuvo presente la actora, ahora recurrente, debidamente asistida jurídicamente y sin realizar objeción alguna, por lo que no puede plantearse en la segunda instancia una cuestión nueva, consistente en la nulidad del acuerdo por vicio del consentimiento o rescisión del mismo por lesión, ya que debería de realizarse en todo caso en el procedimiento correspondiente, en el que con la debida contradicción de las partes y con amplitud de prueba, puedan sustanciarse las cuestiones planteadas.
En consecuencia, no resulta posible que la sentencia recurrida haya vulnerado una doctrina en relación a un problema jurídico no planteado en segunda instancia, y ajeno, en definitiva, a la resolución ahora impugnada. Y es que es doctrina reiterada de esta sala que dicho planteamiento no está permitido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate procesal ( AATS 8 de enero de 2013, Rec. 145/12 , 29 de enero de 2013, Rec. 1131/12 , entre muchos otros).",consideraciones jurisprudenciales que resultan extrapolables a la segunda instancia puesto que no debemos olvidar que la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009) calificó con precisión la apelación en esto términos: 'la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)', estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC: 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', precepto que (al exigir que el recurso se debe fundamentar en los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se hayan hecho valer en la primera instancia) no hace más que recoger la doctrina jurisprudencial que, basada en el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur' y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990). En la presente litis, fueron las partes las que en el acto de la vista llegaron a un acuerdo sobre las medidas que habían de regir en relación a los menores de edad, hijos de ambos por cuanto que del visionado de la grabación de dicho acto se desprende que es al inicio de la vista cuando las partes ponen de manifiesto a la Juzgadora a quo el acuerdo al que han llegado, relatándolo la juzgadora con todo detalle en presencia del Ministerio Fiscal, en voz alta todos y detallando cada uno de los puntos sometidos a su consideración y sobre los que ha existido acuerdo entre las partes para, a continuación, preguntar a las partes si se muestran conformes, ante lo cual la defensa letrada de la apelante en al minuto 12.17.03 señala que está conforme siempre y cuando en el uso de la vivienda familiar comience Dª Florinda, lo que es puntualizado por la juzgadora señalando que en el uso comenzaría Dª Florinda, visionándose el asentimiento de ésta con gestos, dándose la palabra a continuación al Ministerio Fiscal para su aprobación al actuar como garante del interés público en defensa de los derechos del menor afectado, velando por la primacía del interés superior de éste (art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor), Ministerio Público que da su aprobación a las medidas consensuadas por ambos progenitores, dándose por concluido el acto por lo que ni siquiera el período probatorio fue aperturado y ninguna prueba se propuso respecto de las posiciones contradictorias que inicialmente mantenían las partes sostenidas en sus respectivos escritos rectores y todo ello porque habían llegado a un acuerdo en el acto de la vista, razón por la cual no existió debate contradictorio alguno en la instancia por lo que debemos rechazar la pretensión de error en la valoración de la prueba, por lo que en definitiva, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia recurrida.
QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1y 394.1 ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,
Fallo
Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Florinda frente a la Sentencia dictada el día 28 de mayo de 2018 y Auto de 12 de junio de 2019, aclarado por Auto de fecha 25 de junio de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000, en el procedimiento de Divorcio N.º 1023/2015, acumulado al nº 1081/15, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dichas Resoluciones, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.
Contra el presente Auto no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, salvo en los supuestos previstos en el Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse las actuaciones originales con certificación de esta Resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su conocimiento y efectos.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala.
E./
