Sentencia CIVIL Nº 288/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 295/2022 de 13 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00288/2022

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

Correo electrónico: seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: IS

N.I.G. 15030 42 1 2021 0015237

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000295 /2022-L

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: OR8 ORDINARIO LPH-249.1.8 0000956 /2021

Apelantes: D. Juan María y Dª. Blanca

Procuradora: Beatriz Castro Álvarez

Abogado: Miguel Ángel Vidal Pan

Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 NUM001 DE A CORUÑA

Procuradora: María Dolores Doldán Palacios

Abogado: José Benito Doldán Rodríguez

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García

Don César González Castro

En A Coruña, a 13 de julio de 2022.

Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 295-2022el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 28 de marzo de 2022 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de A Coruña , en los autos de procedimiento ordinarioregistrado bajo el número 956-2021, siendo parte:

Como apelantes, los cónyuges demandados DON Juan María y DOÑA Blanca, mayores de edad, vecinos de A Coruña, con domicilio en la CALLE000, NUM002, provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM003 y NUM004, respectivamente, representados por la procuradora de los tribunales doña Beatriz Castro Álvarez, bajo la dirección del abogado don Miguel-Ángel Vidal Pan.

Como apelado, la demandante 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM005'de A Coruña, con número de identificación fiscal NUM006, representada por la procuradora de los tribunales doña María-Dolores Doldán Palacios, y dirigida por el abogado don José-Benito Doldán Rodríguez.

Versa la apelación sobre reposición de ventanas a patios de luces que se convirtieron en puertas.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 28 de marzo de 2022, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador Sra. Doldán Palacios en nombre y representación de Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM005 de A Coruña contra Juan María y Blanca y, en consecuencia:

-Declaro haber lugar a la acción reivindicatoria instada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM005 de A Coruña, y que por tanto es de la legítima propiedad de la comunidad actora, formando parte de los elementos comunes del edificio, señalados en el informe pericial anexo n.º 5, en concreto que en los dos patios señalados del edificio nº NUM005 de la CALLE000 de La Coruña, de cuyo uso se han apropiado los demandados D. Juan María y Dª Blanca, anexionando el uso a su piso, estando y pasando los demandados por dicha declaración de propiedad del elemento común y cesación del uso.

-Condeno a D. Juan María y Dª Blanca, a reponer las cosas al estado anterior a su perturbación del despojo de los dos patios de la comunidad, elementos comunes señalados en el informe pericial, del edificio nº NUM005 de la CALLE000 de la Coruña, bajo apercibimiento de realizarlo forzosamente y a su costa, en particular, retirar los enseres, y cerrar los accesos que abrieron en la tabiquería originaria, alterando los elementos comunes sin permiso, en la cual existían dos ventanas y hoy dos puertas, ocupación que priva a la comunidad demandante de parte de los elementos comunes de su propiedad, así como el uso a otros comuneros, devolviéndole su pleno dominio y disfrute, absteniéndose en el futuro de todo acto de perturbación o intromisión que perturben el dominio pleno de los elementos comunes de la comunidad reivindicada.

Todo ello con imposición de costas.

Notifíquese a las partes y hágase saber que la misma no es firme pudiendo interponer recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días a contar de su notificación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Juan María y doña Blanca, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por 'Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM005' escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 10 de mayo de 2022, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 20 de mayo de 2022, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 26 de mayo de 2022, registrándose con el número 295-2022. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 8 de junio de 2022 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña Beatriz Castro Álvarez en nombre y representación de don Juan María y doña Blanca, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora de los tribunales doña María-Dolores Doldán Palacios, en nombre y representación de la procuradora de los tribunales doña Beatriz Castro Álvarez, en calidad de apelada.

QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de ayer, en que tuvo lugar.

SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)El 20 de septiembre de 1966 se otorgó la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal del edificio señalado con los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de esta ciudad, ante el notario que fue de Betanzos, don Ramiro Prego Meirás, construida al amparo de la Ley de 13 de noviembre de 1957, de Viviendas de Renta Limitada Subvencionadas.

2.º)En lo que aquí afecta, en la primera planta alta del edificio se ubican cuatro viviendas, señaladas con las letras A, B, C y D. También hay cuatro pequeños patios de luces, que en el plano del informe pericial adjunto a la demanda que se dirá, también se identifican con las letras A, B, C y D. Las viviendas tienen ventanas a estos patios, pero no ventanas. Los patios no se describen como formando parte de las viviendas, ni figuran como anexos, ni se atribuye el uso exclusivo en la escritura de propiedad horizontal. Sin embargo, en la cláusula quinta del estatuto comunitario se establece: «Los propietarios de los pisos de la planta NUM007, quedan obligados a dejar libre los lucernarios existentes en los patios y que dan luz al bajo, teniéndolos siempre limpios, no pudiendo colocar ninguna clase de objetos en los mismos con el fin de que no impida el paso de la luz».

3.º)Se dice que hace unos cincuenta años la comunidad dio autorización a la propietaria del NUM008 para abrir una puerta hacia el patio B (según el croquis y nomenclatura que consta en el informe pericial que se mencionará), así como para que lo utilizase.

4.º)Hace unos diez años se dio autorización a la anterior propietaria de la vivienda sita en el NUM009 para que abriese una puerta hacia el patio D, lo usase en exclusiva, e incluso que le pusiera una cubrición. Este patio limita con el patio de luces de la edificación colindante, que está a nivel inferior, formando una balconada.

5.º)Hace unos tres años don Juan María y doña Blanca adquirieron la vivienda sita en el NUM009. Su vivienda da a tres patios: Al patio 'A', al patio 'B' (que usa la propietaria del primero D), y al patio 'D' (usado por los compradores, y cubierto).

Los nuevos propietarios hablaron con el presidente de la comunidad, a fin de que les autorizase para abrir puertas hacia los otros dos patios de luces, quien les contestó que él no podía darles ese permiso, que tendrían que solicitarlo en junta de propietarios.

Hace unos dos años procedieron a rasgar el muro de cierre de la fachada que da al patio de luces A, convirtiendo una ventana en una puerta, empezando a utilizar dicho patio.

En abril de 2021 convirtieron otra ventana en puerta, accediendo al patio B.

6.º)El 14 de mayo de 2021 se convocó junta de propietarios, en cuyo orden del día figuraba el siguiente punto: «5.- Apertura de puerta al patio por propietario NUM002».

7.º)En la junta celebrada el 27 de mayo de 2021 se acordó:

«Tras un pequeño debate entre los asistentes, tras haber expuesto el Vicepresidente, el hecho de la apertura sin permiso de una puerta de acceso al patio por parte de los propietarios del Piso NUM009 y tras la réplica del representante de dicho Piso, se decide lo siguiente al respecto, con el voto favorable de todos los asistentes, excepto el del Piso NUM009:

Instar al Presidente a iniciar acciones legales contra los propietarios del Piso NUM009 de la Comunidad. Para lo cual se le autoriza a la contratación de abogados, procuradores, arquitecto o arquitecto técnico cualificado al efecto, y a poner todos los medios necesarios para hacer respetar la legalidad vigente al respecto de la apertura de una puerta no autorizada por la Comunidad».

8.º)El 20 de septiembre de 2021 la comunidad de propietarios formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la materia contra don Juan María y doña Blanca, exponiendo los hechos, aduciendo fundamentos legales y solicitando que se dictase sentencia estimando la acción reivindicatoria, declarando los patios elementos comunes y el cese del uso de los dos patios A y B por parte de los demandados; subsidiariamente una acción declarativa de cesación de utilizar los dos patios; condenando a retirar los enseres depositados en ambos patios y a reponer el cierre del muro.

Se adjuntaba un informe pericial de arquitecto técnico, describiendo los distintos patios existentes y las obras realizadas.

9.º)Los demandados se personaron, manifestando allanarse a la acción reivindicatoria de elementos comunes y a la acción subsidiaria de cese de uso, pues siempre reconocieron el carácter de elemento común de los patios, y que ya habían retirado los objetos que tenían en ellos. Y anunciaban que se opondría a la acción de reponer las cosas a su estado anterior.

10.º)Se opusieron a la pretensión de que se cerrasen las puertas, reponiendo las aberturas a las ventanas anteriores, porque en el estatuto de la comunidad figuraba su obligación de mantener limpios los patios, y no podían hacerlo por una ventana, siendo precisa las puertas. Alegaron el abuso de derecho porque había otro patio que sí tenía acceso por medio de puerta; en la convocatoria de la junta se refiere a una puerta, y ahora se demanda el cierre de dos; se impugnaba la cuantía. Invocaron fundamentos legales y terminaron suplicando la desestimación de la demanda.

11.º)En la audiencia previa se rechazó la pretensión de modificación de la demanda, limitándose la reducción de la cuantía (no como indeterminada, sino el coste de deshacer las obras) exclusivamente a efectos de tasación de costas.

12.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estableciendo que « los demandados han reconocido tanto el carácter comunitario de los patios, cuanto de los elementos alterados, abrir una puerta al patio donde existía una ventana y la falta de consentimiento de la Comunidad de Propietarios para ejecutar tal alteración, allanándose expresamente a la acción reivindicatoria» y de uso de los patios, no estando autorizada la obra realizada. Por lo que estima íntegramente la demanda, con costas a los demandados.

Contra dichos pronunciamientos se interpone recurso de apelación por don Juan María y doña Blanca, ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-El abuso de derecho.- En el primer motivo del recurso de apelación se plantean dos cuestiones entrelazadas. Se muestra la discrepancia con los hechos que se consideran acreditados en la sentencia apelada, en cuanto -según sostienen los apelantes- no existe prueba de que hace unos cincuenta años se autorizase a la propietaria del piso NUM008 a abrir la puerta al patio 'B'. No consta atribución de patios en el estatuto de la comunidad, ni figura esa autorización en acta alguna. Pero se permite a dicha propietaria, y se niega a los recurrentes. Por lo que considera que se incurre en abuso de derecho.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)Tanto el presidente de la comunidad, al ser interrogado, como el propietario del NUM010, al testificar, expusieron que hace más de cincuenta años, al principio de la vida jurídica de la comunidad de propietarios, autorizaron a la propietaria del piso NUM008 a abrir una puerta hacia el patio B, y a que lo usase. Que la idea que inspiró siempre a la comunidad es que había cuatro viviendas y cuatro patios, y por eso cada vivienda podría usar un patio.

Silencian los recurrentes que hace más de diez años la comunidad autorizó a la anterior propietaria del piso NUM009, ahora de su titularidad dominical, a abrir una puerta hacia el patio letra NUM008, así como a cubrirlo. Es decir, tiene su patio, que forma una balconada sobre el patio de la casa colindante.

2.º)En materia de propiedad horizontal, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 579/2009, de 16 de julio (Roj: STS 4678/2009, recurso 2204/2004) ha entendido que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes. En definitiva, la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima. Esta misma afirmación se repite en las sentencias de 924/2011, de 13 de diciembre (Roj: STS 9338/2011, recurso 2175/2008); 925/2011, de 12 de diciembre (Roj: STS 9357/2011, recurso 608/2009); 865/2011, de 17 de noviembre (Roj: STS 8162/2011, recurso 2152/2008); 787/2011, de 24 de octubre ( Roj: 7046/2011, recurso 1803/2008). Doctrina que reitera, esta vez con el carácter de doctrina jurisprudencial, la sentencia 970/2011, de 9 de enero de 2012 (Roj: STS 236/2012, recurso 887/2009), que concluye con el pronunciamiento de que «Igualmente se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma». Manteniéndose en las posteriores [ SSTS 469/2012, de 18 de julio (Roj: STS 5046/2012, recurso 2172/2009); 567/2012, de 26 de septiembre (Roj: STS 5991/2012, recurso 635/2010);142/2013, de 4 de marzo (Roj: STS 1610/2013, recurso 2031/2009); 171/2013, de 6 de marzo (Roj: STS 1609/2013, recurso 377/2010); 216/2019, de 5 de abril (Roj: STS 1090/2019, recurso 3821/2016); 134/2020, de 27 de febrero (Roj: STS 607/2020, recurso 4634/2017); 909/2021, de 22 de diciembre (Roj: STS 4878/2021, recurso 4683/2018) y 12/2022, de 12 de enero (Roj: STS 36/2022, recurso 5211/2018)].

3.º)La interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios. La actuación de la demandante se funda en una justa causa y su finalidad es legítima [ SSTS 787/2011, de 24 de octubre (Roj: STS 7406/2011, recurso 1803/2008); 469/2012, de 18 de julio (Roj: STS 5046/2012, recurso 2172/2009); 171/2013, de 6 de marzo (Roj: STS 1609/2013, recurso 377/2010)].

Tampoco existe discriminación alguna, pues se le otorgó en su momento la autorización para abrir una puerta hacia otro patio, utilizarlo en exclusiva, y cubrirlo. Lo que ahora se le deniega es que, sin pedir previa autorización a la comunidad, acudiendo a vías de hecho, pueda ocupar otros dos patios de luces, que la comunidad considera que no se adecúa a unas lógicas normas de reparto y atribución de usos. El uso de los espacios comunes debe ser regulado por la comunidad.

CUARTO.-Nulidad de la sentencia al no haberse dictado auto de allanamiento parcial.- En el segundo motivo del recurso de apelación se solicita la nulidad de la sentencia, por una infracción del artículo 21.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haberse dictado auto estimando el allanamiento parcial, en cuanto a la acción reivindicatoria de los patios como elementos comunes del edificio, y el cese del uso que realizaban los demandados de dos de ellos.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)La supuesta infracción del artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no está contemplado como causa de nulidad de la sentencia en los artículos 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ni se supone una infracción procedimental, como se dirá, ni se expone cuál sería la supuesta indefensión generada en la parte recurrente. Ni recurrió en la audiencia previa la manifestación de la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de no dictar el auto.

2.º)El artículo 21.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido al allanamiento a la demanda, establece que «Cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso». Es decir, para que pueda estimarse la existencia de un allanamiento parcial se requiere:

(a)Un acto formal de allanamiento parcial. El allanamiento, total o parcial, es una actuación del demandado que requiere ser exteriorizado ante el Juzgado con un mínimo de formalismo [ SSTS 14 de junio de 2012 (Roj: STS 6332/2012, recurso 20/2010)]. Incluso el artículo 25.2-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el procurador tenga poder especial para allanarse (no distinguiendo el legislador entre allanamiento total o parcial).

La mera manifestación de la parte demandada, al contestar la demanda, de mostrar conformidad con unos determinados hechos de la demanda y su consecuencia jurídica, o con alguna de las pretensiones ejercitadas por el demandante no es un allanamiento parcial. No puede confundirse el allanamiento parcial con la admisión de hechos ( artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que conlleva que dichos extremos estén exentos de prueba ( artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), al no constituir hechos controvertidos ( artículo 428.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Ni con conformidades parciales que vincularán en sentencia definitiva ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

(b)Una actuación complementaria del demandante («a instancia del demandante»). Es el demandante quien debe solicitar expresamente que se tenga al demandado por allanado formalmente a parte de las pretensiones de la demanda, para que el tribunal pueda dictar el auto. Si no se pide, y no se resuelve, no hay allanamiento parcial, sino una mera conformidad en los hechos.

(c)Que la naturaleza de las pretensiones ejercitadas permita un pronunciamiento separado, de tal forma que no se prejuzguen las restantes cuestiones planteadas.

(d)Que el tribunal considere que sí existe ese allanamiento, y no un mero reconocimiento de hechos, o una conformidad parcial a la demanda. Consideración que es una facultad («podrá dictar»).

3.º)En este caso, ni la comunidad de propietarios pidió que se dictase auto de allanamiento parcial (lo que veta que pueda dictarse), ni la Ilma. Sra. Magistrada-Juez lo consideró procedente por las razones que expuso en el acto de la audiencia previa, aquietándose las partes.

QUINTO.-Infracción del artículo 24 de la Constitución , con efectiva indefensión.- Se argumenta por los recurrentes que, al no haberse dictado auto de allanamiento parcial, se consideró el allanamiento como un allanamiento total; cuando la discusión debería limitarse a si procedía o no cerrar las puertas abiertas.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)Como recuerdan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2011 (Roj: STS 4900/2011, recurso 1122/2008), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4388/2010), 6 de mayo de 2010 (Roj: STS 2037/2010), 19 de noviembre de 2008 ( RJ Aranzadi 411 de 2009), 18 de julio de 2007 (RJ Aranzadi 5438), 9 de marzo de 2000 (RJ Aranzadi 1515), 5 de julio de 1996 (RJ Aranzadi 5560), 27 de marzo de 1995 (RJ Aranzadi 2326), 18 de febrero de 1995 (RJ Aranzadi 881), 10 de mayo de 1.993 (RJ Aranzadi 3531), no es admisible que, como argumento residual se invoque la infracción de derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución Española, a modo de «cajón de sastre», sin argumento alguno, sin que la recurrente explique cómo y cuándo el órgano de instancia vulneró qué derecho concreto del artículo 24 de la Constitución Española, cuando la importancia y trascendencia de la norma invita a exigir un gran rigor expositivo; convirtiendo así la invocación en un motivo vacío de contenido y endémico en los recursos. No es aceptable que la invocación del precepto sea el cierre de un recurso, a modo de queja generalizada, recapitulando los motivos propios del recurso, y a modo de invocación omnicomprensiva.

El derecho de tutela efectiva se satisface mediante el acceso de las partes al proceso, sin limitación de garantías, ni impedimento alguno para alegar y demostrar en el proceso los propios derechos (sentencias del Tribunal Constitucional 198/200 y 40/1994), mediante la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho ( sentencias del Tribunal Constitucional 198/2000 y 220/1993). El apelante ha obtenido una resolución fundada en Derecho; y no expone de qué forma ha sido privado de alegar en el proceso, o cómo se ha vulnerado su derecho de defensa, o de qué manera se han quebrantado los principios de oralidad, inmediación y contradicción [ SSTS 9 de mayo de 2011 (Roj: STS 2909/2011, recurso 126/2005)]. El derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas, sino en el acceso a los Tribunales, la propuesta y práctica de la prueba, la formulación de alegaciones y la obtención de una resolución fundada en Derecho [ SSTS 14 de octubre de 2013 (Roj: STS 4921/2013, recurso 814/2011), 22 de julio de 2009 (Roj: STS 4860/2009, recurso 440/2005)].

2.º)La apertura de las puertas nunca fue un hecho cuestionado. En la contestación a la demanda se reconoce que se hizo la obra. Y está perfectamente documentado en el informe pericial adjunto a la demanda. La discusión es jurídica: si don Juan María y doña Blanca podían rasgar el muro de cierre del edificio a dos patios, convirtiendo unas ventanas en puertas. Si están o no autorizados a hacer esa obra. Y en el recurso, salvada la alusión al abuso de derecho, se pretende esgrimir un derecho a abrir esas puertas.

SEXTO.-Incongruencia omisiva al no resolver sobre la cuantía.- En el último motivo del recurso se alega la incongruencia omisiva de la sentencia de primera instancia, porque en el «escrito de contestación a la demanda, de acuerdo con la facultad que le confiere el artículo 255 LEC, impugnó expresamente la cuantía, al considerar que la misma era de 3.793,35 €, y no indeterminada, como había manifestado la parte actora» en la demanda; lo que se reiteró en la audiencia previa, y se aceptó por la parte demandante, pese a lo cual «la juzgadora de instancia, en contra de lo dispuesto por la normativa procesal, señaló que, si la cuantía era indeterminada al inicio del proceso, porque la había fijado así el demandante, lo sería siempre en virtud del principio de la perpetuatio jurisdictionis (sic), y se negó a modificar la cuantía, pese al acuerdo de ambas partes en considerar que la cuantía debía ser la de 3.793,35 €», todo lo cual «genera una indefensión evidente en mis mandantes, que se ven avocados (sic) a un incierto futuro en la posterior tasación de costas que, en el supuesto de desestimarse el presente recurso, habrían de hacer frente».

El motivo no puede ser estimado, ni guarda relación con la incongruencia omisiva.

1.º)Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ SSTS 419/2021, de 21 de junio (Roj: STS 2367/2021, recurso 4126/2018); 230/2021, de 27 de abril (Roj: STS 1517/2021, recurso 4224/2018); 526/2020, de 14 de octubre (Roj: STS 3236/2020, recurso 1933/2018); 160/2019, de 14 de marzo (Roj: STS 777/2019, recurso 3372/2015); 665/2018, de 22 de noviembre (Roj: STS 3967/2018, recurso 822/2016); 572/2018 de 15 de octubre (Roj: STS 3432/2018, recurso 1169/2017), 470/2017, de 19 de julio (Roj: STS 3006/2017, recurso 3088/2016), entre otras muchas].

Desde el momento en que no se solicitó el complemento de la sentencia, no puede plantearse en apelación la existencia de una incongruencia omisiva.

2.º)El vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes; siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. La satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes. Pero sin olvidar que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales [ Tc. 73/2009, 85/2006, 8/2004, 218/2003, entre otras].

La incongruencia «ex silentio»o por omisión de pronunciamiento, por defecto de exhaustividad, constituye una vulneración del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto el requisito de exhaustividad de las sentencias exige que aquellas resuelvan todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una la respuesta que sea procedente; y se produce cuando la sentencia ha omitido alguna pretensión o algún elemento esencial de la pretensión; es decir, cuando deje de contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, quedando sin respuesta la cuestión planteada, siempre y cuando el silencio judicial no pueda interpretarse razonablemente como desestimación tácita [ SSTS 204/2019, de 4 de abril (Roj: STS 1089/2019, recurso 3290/2016), 10 de octubre de 2012 (Roj: STS 6696/2012, recurso 732/2010), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 608/2012, recurso 894/2009), 30 de junio de 2011 (Roj: STS 4852/2011, recurso 431/2007)].

La impugnación de la cuantía no es una 'pretensión' de las partes. Ni se resuelve en sentencia. Nunca se podría dar una incongruencia omisiva.

3.º)El artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular la impugnación de la cuantía, establece que «1. El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación.- 2. En el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio». Así lo corrobora el artículo 422 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratar de la audiencia previa.

En el presente caso, la impugnación de la cuantía fue correctamente rechazada:

(a)La cuantía se establece en la demanda. El allanamiento parcial no altera la clase de procedimiento elegido. No se convierte en un procedimiento verbal.

(b)Estamos ante un procedimiento ordinario por razón de la materia. Al versar sobre acciones de la Ley de Propiedad Horizontal, debe tramitarse preceptivamente por este cauce procesal, conforme establece la regla 8ª del artículo 249.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, invocada en la demanda. Por lo que, sea cual sea la cuantía, siempre se tramitará como procedimiento ordinario, y el acceso a casación será por interés casacional ( artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por lo que la variación de la cuantía no afectaría ni al procedimiento, ni al acceso a casación, por lo que se excluye la aplicación del artículo 255.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4.º)En la audiencia previa no se produce la conformidad de la parte demandante en los términos que menciona la parte apelante. Basta revisar la grabación a partir del minuto 14:30 para advertir que esa 'conformidad' se refiere exclusivamente a fijar los 3.793,35 euros «a efectos de costas». Pero no era el momento procesal para discutir cuál es la cuantía a efectos de una hipotética futura tasación de costas, y, en todo caso, será un pacto que tendrán que hacer valer en otro momento procesal.

SÉPTIMO.-Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), máxime cuando el recurso es temerario.

OCTAVO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:

1.º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandados don Juan María y doña Blanca, contra la sentencia dictada el 28 de marzo de 2022 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de A Coruña, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 956-2021, y en el que es demandante 'Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM005'.

2.º)Confirmar la sentencia apelada.

3.º)Imponer a los apelantes don Juan María y doña Blanca las costas devengadas por su recurso de apelación.

4.º)Acordar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5.º)Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Conforme a la doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, carece de función relevante la solicitud y aportación de certificación de esta resolución para interponer recursos ante dicho Tribunal [ SSTS 490/2021, de 6 de julio (Roj: STS 2707/2021, recurso 5591/2018); y 167/2020, de 11 de marzo (Roj: STS 29535/2020, recurso 4479/2017) de Pleno, así como los autos que en esta se citan].

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0295 22 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0295 22 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6.º)Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 14 de A Coruña.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-