Sentencia CIVIL Nº 288/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 748/2021 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

Rollo nº 000748/2021

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 288/2022

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de junio de dos mil veintidós.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario nº 508/19, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante- apelante/s C.P. CALLE000 NUM000 VALENCIA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. DIANA MARIA CUARTERO CAMPOY y representado por el/la Procurador/a D/Dª JESUS MARIA QUEREDA PALOP, y de otra como demandado - apelado/s Francisca, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ERNESTO HERNÁNDEZ BARQUERO y representado por el/la Procurador/a D/Dª ANTONIO VIVES CERVERA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/aD/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA, con fecha 2/6/2021, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Valencia representada por el procurador de los Tribunales D. Jesús Quereda Palop debo absolver y absuelvo a doña Francisca de las pretensiones de la demanda, con condena en costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 27/06/2022 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se formula por la parte actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE VALENCIA contra la sentencia que desestimó la demanda de juicio ordinario por ella interpuesta contra Dª Francisca al amparo de los artículos 7.1 9, 12 y 17 de la LPH, y se basa en que, sin autorización previa de la Junta de Propietarios, de la primera la demandada realizó obras interiores en la vivienda de su propiedad sita en la CALLE001 nº NUM001, siendo también propietaria de la de la pta 6 de la primera, conectado el desagüe del nuevo cuarto de baño que da al patio de manzana a la bajante de recogida de pluviales que se encuentra anclada en la esquina de las fachadas posteriores de dichos CALLE000 nº NUM000 y CALLE001 nº NUM001, causando molestias a la vivienda de su pta NUM002 cuando se usa tal baño por los ruidos como consta en las Juntas de 19-6-2018 y 10-7- 2018,cuyos acuerdos son firmes , al igual que la ilegalidad de esta obra.

En tal demanda se insta que:' declare la ilegalidad de la conexión efectuada por la demandante a la bajante comunitaria de pluviales al no contar con el consentimiento unánime de los copropietarios del edificio; Se condene a la demandada a dejar de utilizar la bajante, retirar la conexión y restituir la misma a su primitivo estado; Se condene a la demandada al pago de los daños y perjuicios que dicha conexión cause a la comunidad de propietarios; Se condene a la demandada al pago de las costas causadas'.

Siendo la desestimación de dicha demanda por la citada sentencia, en esencia, porque no constaban las molestias a que se refiere ésta, porque pese a no haber autorización de la Junta de propietarios ello era acorde con los propios actos de la Comunidad que no la había recabado antes para la conexión a la misma bajantes de aires acondicionado y porque no era ilegal usar ésta para aguas fecales al tener sección suficiente para éstas y para las pluviales,el recurso de la actora, se funda, sin perjuicio de su desarrollo al examinar sus motivos en que la misma, incurre en error en la valoración y apreciación de la prueba con infracción de lo previsto en los artículos 217 y 317 y 324, y sus concordantes,de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los artículos24 y 120.3 de la Constitución Española ,de los artículos 394 y 397 del Código Civil , de los artículos 7.1 , 9 , 12 ,y 18, de la Ley de Propiedad Horizontal y de la doctrina jurisprudencial que dimana del Tribunal Supremo y jurisprudencia menor sobre esta materia dimanante de las Audiencias Provinciales y en relación con la de los actos propios, ya que, teniendo cada uno de los edificios citados su propia bajante de aguas fecales, y usando la demandada la de la actora cuyo origen inicial era solo la recogida de aguas limpias en coherencia con lo cual se permitió la conexión de los aires acondicionados, ha modificado este elemento común causando, además, molestias a la vivienda de la pta NUM002 cuyo dormitorio colinda con el baño del que procede esa conexión, modificación para la que debió recabar con el consentimiento de la comunidad de propietarios CALLE000 NUM000, propietaria de la canalización horizontal, lo que no hizo y que se rechazó vez ejecutada en sus Juntas de 19.6-2018 y de 10-7-2018.

La parte demandada se opuso al recursopor los Fundamentos contrarios, por la novedad de algunos de ellos y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.-Esta Sala, da por reproducidos los fundamentos jurídicos de la citada sentencia, en lo que no se opongan a lo que se expondrá a continuación con revisión de las pruebas, de su valoración, y de las normas y doctrina aplicables en relación con los motivos del recurso.

1) Como normas y doctrina aplicables citamos:

-Sobre el ámbito de la presente el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castán, Francisco, nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Es reiterada la jurisprudencia según la cual: '... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997).

- Por lo que se refiere a la valoración de las pruebas, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Cabe reseñar que la Sentencia T.S. de 18 de octubre de 2007 señala que si la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el 'factum' de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.La prueba testifical se regula en el art. 376 de la misma L.E.C. que dice que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de estas declaraciones conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

Sobre la prueba documental el art. 326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privados y dice':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319 , cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

Respecto de la prueba pericial, su valoración ha de ser según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000), es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones,la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991EDJ1991/802, 11 de octubre de 1994EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004EDJ2004/7010).

-El art. 217 de la LEC, en su apartado 2, impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención,y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

-En lo que afecta el fondo propiamente dicho de la litis , citamos en primer lugar el art.396 del CC que dice ' Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio , que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles'.

-En materia de propiedad horizontal de la LPH como normas que afectan al caso citamos , su art. 3 que dice 'En el régimen de propiedad establecido en el art 396 CC corresponde al dueño de cada piso o local: a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado u susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado'.

Su art. 7 que dice '1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.2. Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes. Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario'.

Su art. 9.1 a) impone la obligación a cada uno de los propietarios de'respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos'.

Su art.17 en su apartado 6 señala que los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación.

Recuerda la STS de 17 de enero de 2012,'Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH (EDL 1960/55) aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH (EDL 1960/55) ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH (EDL 1960/55) , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario. Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH (EDL 1960/55) exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 , de 15 de diciembre de 2008 y de 17 de febrero de 2010 )'.

Como excepción al citado art. 9 y a esta doctrina reseñamos la doctrina del consentimiento tácito que suple el expreso de todos los comuneros que al efecto requiere el art.397 del CC derivado de actos concluyentes,doctrina del TS según la cual,( STS de 28 de abril de 1986, 11 de junio de 1991 y 28 de abril de 1992), si bien la Ley de propiedad Horizontal exige el acuerdo unánime de todos los copropietarios para la modificación o alteración de los elementos comunes del inmueble, ha de admitirse la voluntad tácita de los copropietarios, en todo caso la declaración de voluntad emitida indirectamente ha de resultar terminante, clara e inequívoca, sin que sea licito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación, sino por el contrario reveladoras del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho; existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, acepta una determinada conducta que, al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna. Siguiendo esta línea doctrinal,que viene a recoger la del acto propio,se ha admitido el consentimiento tácito en supuestos en que transcurre un largo tiempo sin mediar reclamación alguna, por exigencias del tráfico jurídico pero éste sólo debe admitirse respecto de supuestos idénticos o semejantes, pero no cuando existe una diferencia sustancial, ( Ss TS de 9 de abril de 1986, 25 de abril de 1989 y 19 de diciembre de 1990, ni se consigue por el mero transcurso del tiempo que no llega al plazo de prescripción para accionar.

También la Sentencia del Tribunal Supremo 683/94 de 11 de julio prevé el posible ejercicio abusivo de un derecho que solo existe cuando se hace con intención de dañar o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia, y lo regula como remedio extraordinario al que solo puede acudirse en casos patentes y manifiestos, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita solo imbuido del propósito de causar daño. Es decir, como obliga el Tribunal Supremo para la apreciación del abuso de derecho como cuestión jurídica es necesario que las premisas de hecho pongan de manifiesto las circunstancias objetivas o subjetivas que lo determinan, como el dejar transcurrir un largo periodo de tiempo sin hacer impugnación alguna sobre las obras, creando una apariencia de situación pacifica y consentida.

Como relacionado con ello, según reiterada y extensa jurisprudencia, para que la Comunidad o alguno de los comuneros pueda ejercitar el 'ius prohibendi' que le confiere el art.7 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 (EDL 1960/55)es preciso que la pretensión no sea discriminatoria respecto de otros copropietarios ( Sentencias Tribunal Supremo de 31.10.1990 -EDJ 1990/9931 EDJ1990/9931 (EDJ 1990/9931) (EDJ 1990/9931)- y 5.03.1998) o que se produzca algún quebranto o perjuicio para cualquiera de ellos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17.06.1993 -EDJ 1993/5947 EDJ1993/5947 (EDJ 1993/5947) (EDJ 1993/5947)- y 10.03.1997 - EDJ 1997/2371 EDJ1997/2371 (EDJ 1997/2371) (EDJ 1997/2371)-; Audiencias Provinciales de Toledo, Sección Primera, núm. 76/01, de 22.02 -EDJ 2001/2759 EDJ2001/2759 (EDJ 2001/2759)-; Guipúzcoa, Sección 3ª, núm. 106/98 de 24.04- EDJ 1998/21917 EDJ1998/21917 (EDJ 1998/21917)-; Castellón, Sección 3ª, núm. 277/00, de 11.05-EDJ 2000/71387 EDJ2000/71387 (EDJ 2000/71387)-; Alicante, Sección 5ª, núm. 277/99, de 16.02 -EDJ 1999/5946 EDJ1999/5946 (EDJ 1999/5946)-, entre muchas otras), por lo que '...es preciso en cada caso evaluar la gravedad de las mutaciones producidas en los elementos comunes , flexibilizando dicho régimen legal, de suerte que sólo deben prosperar las impugnaciones cuando las obras ejecutadas sin el consentimiento de la Comunidad sean verdaderamente esenciales y relevantes para los intereses de la comunidad, no cumpliéndose dicho requisito si la restitución del elemento afectado a su estado originario no comporta beneficio alguno, cuando la situación actual tampoco causa quebranto de ninguna especie ni merma el derecho a utilizar los elementos comunes o cuando la misma comunidad haya consentido, activa o pasivamente, otras obras idénticas, similares o análogas'.

También matizando estas normas, respecto al aire acondicionado , la doctrina científica y jurisprudencial sostienen que la colocación de aparatos sin necesidad de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil (EDL 1889/1) ( STS de 17 de abril de 1998, y, en similar doctrina, SAP de Zaragoza de 1 de junio de 1996). bie

-Ya sobresupuestos similares al presente ,citamos - Roj: SAP SE 3781/2015 - ECLI:ES:APSE:2015:3781-la SAP de Sevilla,Sección: 8,Nº de Recurso: 7390/2015,Nº de Resolución: 368/2015,de 17/11/2015,Ponente: JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ que dice ' FUNDAMENTOS DE DERECHO.No se aceptan los de la sentencia recurrida, y PRIMERO.- La sentencia estima parcialmente la demanda, sin imponer las costas a parte alguna del procedimiento. De las distintas peticiones dirigidas a obtener la declaración de ilegalidad de obras realizadas por los demandados en cuanto afectaban a elementos comunes del edificio sujeto a la LPH, se acoge por el Juzgador 'a quo' la que se refiere a la instalación de las conducciones de los aparatos de aire acondicionado sitas en la azotea del edificio. Deberán retirarlas con restitución del forjado de la cubierta a su primitivo estado. Se ha acreditado que los demandados han perforado el forjado de la cubierta con menoscabo de estructura. Sin embargo en cuanto a la colocación de los aparatos acondicionados en sí, los demandados se han ajustado al proceder del resto de propietarios, no perforando el forjado. No se acredita afectación por el cambio de ubicación de la cocina, instalación de desagüe y tubería de ventilación de gas. Se tiene en cuenta el dictamen del perito de la demandada y no el del actor que no ha visitado la vivienda. Tampoco se acredita perjuicio de los demandados. SEGUNDO.- Recurre en apelación la parte actora. En el escrito de interposición del recurso expone cuáles son las razones de discrepar de la decisión judicial. El Juzgador de la Primera Instancia no considera ilegal que los demandados hayan instalado una nueva conducción de desagüe que perfora el paramento del paramento interior de luces conectándolo con el bajante comunitario. Esta conexión no existía antes. Tampoco se considera ilegal que con la construcción de la nueva cocina se haya perforado el paramento del patio interior de luces para sacar por él un tubo de ventilación de gas antes inexistente. Para obtener el éxito de la acción no se precisa acreditar perjuicio alguno, con independencia de su realidad ya que los recurrentes tienen que soportar ruidos al instalarse la cocina encima de su dormitorio. Del párrafo ocho del fundamento de derecho segundo de la sentencia se deduce la alteración de hasta dos elementos comunes, el paramento del patio interior y el bajante comunitario sin consentimiento de la comunidad. Las conducciones de humos y gases de otros propietarios son las propias y originales de sus cocinas. Las hechas por los demandados son distintas. La actora ha impugnado el recurso. TERCERO.- Según viene a expresar la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013 , la ejecución de obras en elementos comunes requiere del consentimiento unánime de la comunidad y dice literalmente: 'Existe una plena libertad a la hora de establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal. En el ámbito de la propiedad horizontal los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria. Por otro lado, la LPH ( artículos 7.1 y 12 LPH ) establece la prohibición de llevar a cabo cualquier obra que suponga una modificación o alteración de los elementos comunes si no se cuenta con la autorización de todos los copropietarios..... La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que la ejecución de obras en elementos comunes requieren del consentimiento unánime de la comunidad.... ...Finalmente, la obtención de una licencia administrativa para la realización de las obras, únicamente es útil a los efectos de verificar que su ejecución se ajustó a las prescripciones administrativas que se exigen por la ordenación urbanística, pero en nada exime del cumplimiento de las normas imperativas recogidas en la LPH, respecto a la necesaria concurrencia del consentimiento unánime de los copropietarios para que pueda otorgarse validez a las obras realizadas'. A la luz de esta doctrina podemos, desde ya, alejarnos de la valoración que del supuesto de hecho realiza el Juzgador de Instancia. La correcta solución del conflicto no pasa por la valoración que de las pruebas periciales se haya podido realizar sino más certeramente en dirimir si con las obras ejecutadas por los demandados (tengan o no autorización administrativa) se han afectado elementos comunes; si no se ha pedido autorización de la comunidad y en su caso si no se ha dado consentimiento. La respuesta a estos interrogantes es afirmativa porque el cambio de la cocina que los demandados han situado encima del dormitorio de los actores supone la realización de una serie de obras que antes no existían y que se proyectan sobre el patio interior del edificio que es elemento común, como lo es también su paramento y el bajante comunitario. El recurso de apelación se circunscribe a estos dos aspectos concretos aquietándose al resto de los pronunciamientos de la sentencia, referidos a los aparatos de aire acondicionado que son legales, no así sus conducciones, cuya declaración de ilegalidad fue el único de los 'petita' acogido por el Juzgador de la Primera Instancia. CUARTO.- Por otro lado, como dice la sentencia del alto Tribunal de 4 de abril de 2014 : '... la interpretación sistemática de los artículos 7 y 11 LPH no permite que la debida autorización de la Comunidad de Propietarios quede condicionada o reconducida exclusivamente al alcance de dicha alteración en la estructura o seguridad del edificio, sino que basta con esta alteración se produzca en la configuración estética o estado exterior que presente la fachada del edificio. En segundo lugar, porque la valoración de esta alteración no responde a los criterios interpretativos meramente subjetivos de las partes, sino a parámetros objetivables...' Efectivamente es la propia sentencia la que expresa la alteración censurable pues con independencia de las condiciones de los orificios o de la existencia de otros tubos en el patio se reconoce sin ambages la modificación en los elementos comunes del inmueble que denuncia el recurrente. Para apreciar la posible mala fe de la parte actora o de la comunidad d propietarios, en su caso, a la hora de rechazar las obras de los demandados, debiera dicha parte ajustarse a otro patrón de conducta si vive en comunidad. Esto es, pedir autorización para el cambio de ubicación de la cocina con que va a situar encima de la zona de descanso del piso de los actores y de no conseguirla, por arbitraria, impugnar el acuerdo de la comunidad y no acudir a vías de hecho justamente reprobadas jurisprudencialmente ,así la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2010 al señalar que '... es criterio de la Sala que es exigible al propietario afectado perpetrar la autorización de la junta de propietarios invocando si cabe la existencia de obras iguales a las pretendidas por él, y en caso de no aceptación de la obra, podrá impugnar el acuerdo en la vía judicial para que se reconozca su derecho de igualdad frente a otros propietarios a los que se le han consentido las obras. Pero lo que en modo alguno puede ampararse es en la ley de la selva en el ámbito de la comunidad de vecinos, de tal forma que la obra realizada sin consentimiento unánime de la comunidad de propietarios ni en su defecto aprobación judicial ha de reputarse ilícita, criterio que vale tanto para la totalidad de las obras ilícitas de la comunidad que no se hayan sometido a la aprobación de la junta. Además, el que con anterioridad por otros condueños se hubiera hecho obras ilegales en nada afecta a la acción ejercitada por no ser el 'thema decidendi', desconociéndose así si fueron las mismas precedidas de un acuerdo comunitario conforme a las exigencias legales'.En el supuesto de hecho enjuiciado la parte demandada no se ampara en la autorización que la comunidad hubiera dado a obras parecidas. De lo que no cabe duda es que ejecuta una obra de cierta envergadura en su casa que afecta a elementos comunes y no considera preciso el consentimiento de sus vecinos, al punto que es justamente demandado por uno de ellos. No solamente se infringen los artículos 7 y 11 de la ley especial sino que además se aprecia infracción del artículo 7 del Código Civil , razón de la estimación del recurso en los términos que se interesan en el suplico de dicho escrito...'.

La SAP de Burgos - Roj: SAP BU 365/2014 - ECLI:ES:APBU:2014:365-Sección: 3,Nº de Recurso: 65/2014,Nº de Resolución: 125/2014.de fecha 12/05/2014 ,Ponente: ILDEFONSO JERÓNIMO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA' FUNDAMENTOS JURÍDICOS. Primero.- Mediante la formulación de la presente demanda se intenta resolver el contencioso que enfrenta a dos propietarios de la Comunidad del edificio de la CALLE000 NUM000 de Aranda de Duero desde el año 2008 cuando el demandado, vecino del piso NUM001 NUM002, realizó una baño en su vivienda y procedió a conectar los desagües del baño a la tubería comunitaria. Segundo.- Con carácter previo la parte actora reproduce la excepción de falta de legitimación activa porque los actores, propietarios del piso NUM003 NUM002, interponen la demanda sin autorización de la Comunidad de propietarios. La excepción fue rechazada por la sentencia, que a continuación desestimó la demanda en cuanto al fondo. La parte actora ni recurrió ni impugnó la sentencia, sino que reprodujo la excepción de falta de legitimación en su escrito de interposición del recurso. Al respecto bueno es recordar la doctrina recogida en la STS de 25 de noviembre de 2010 , revocando una sentencia de la Audiencia que acogió la excepción de prescripción sin que la parte demandada, que había formulado la excepción en la primera instancia, hubiera apelado ni impugnado la sentencia. Dice la STS que 'en el caso examinado la sentencia recurrida ha infringido este principio y, con ello, las normas sobre congruencia establecidas en el artículo 218 LEC , invocado como fundamento de este motivo. En efecto, no habiendo sido apelada la sentencia que desestimó la excepción de prescripción por parte del demandado que la opuso en primera instancia, ni habiendo este impugnado la sentencia en los extremos que pudieran resultarle desfavorables con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la contraparte, la desestimación de esta excepción debe considerarse consentida y no pudo ser revocada por la sentencia de apelación. 'No es suficiente para enervar esta apreciación que la parte demandada formulara en la oposición alegaciones sobre la prescripción. Para trasladar el examen de esta cuestión al tribunal de apelación era necesario que hubiese apelado la sentencia o la hubiera impugnado, combatiendo los extremos en los que le resultaba desfavorable, a raíz del recurso interpuesto por la contraparte. La parte demandada, por el contrario, según resulta de los autos, formuló su escrito como de oposición al recurso de apelación, se limitó a solicitar en él la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia y no se opuso a que el Juzgado, en consonancia con ello, diera a su escrito el trámite propio de la oposición, y no el de la impugnación de la sentencia, que hubiera comportado el traslado a la parte apelante, como exige el artículo 461.4 LEC '. Lo anterior impide hacer aquí cualquier pronunciamiento distinto del que hace el Juzgado. En cualquier caso, la parte actora no actúa solo en beneficio de la comunidad de propietarios, al poner de manifiesto la incorrecta actuación de la parte actora al realizar el baño en su vivienda. Se acciona además en beneficio y en defensa del propio y exclusivo interés, en la medida en que la conexión del baño de los demandados a la bajante de las cocinas provoca o puede provocar malos olores, que son los que se denuncian en el escrito de demanda, y para ello está legitimado cualquier propietario que sufra este perjuicio por la actuación unilateral de otro comunero. Tercero.- La sentencia de instancia funda su fallo desestimatorio de la demanda en las siguientes consideraciones: - 'Del examen de la prueba practicada debemos concluir que los demandados al realizar obras de reforma en su vivienda conectaron el nuevo WC a una bajante, sin haberse podido concretar por ninguno de los peritos a qué bajante'. De donde resulta, según la sentencia, que la parte actora debiera haber probado que el desagüe del baño se conectó a la bajante de las cocinas, como decía en la demanda. - 'En segundo lugar -dice la sentencia- el origen o causa de dichos olores no ha resultado acreditado, ni que sea imputable a la ejecución de dichas obras'. La falta de prueba sobre el origen de los malos olores parece ser, según la sentencia, una consecuencia de lo anterior, por no saberse si el baño del demandado desagua a la bajante de la cocina del actor, que es donde se aprecian los malos olores.- Las obras no han modificado la configuración, ni la estructura o seguridad del edificio.- El informe del perito Sr. Justino es claro al descartar cualquier tipo de responsabilidad indicando que se pueden conectar según el código técnico de la edificación, tanto las aguas grises procedentes de las cocinas, como las aguas negras procedentes de inodoro a la misma bajante. - Se pone de manifiesto el testimonio de algunos testigos, como el de don Leon y el de don Hipolito, quienes no apreciaron malos olores. Sin embargo, una vecina doña Custodia sí los apreció, y con bastante intensidad, en una vez que visitó la vivienda de la parte actora. Cuarto.- Existe a nuestro juicio un error en le apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia. Ciertamente los tres peritos manifestaron que no podían asegurar que se conectara el desagüe del baño de la actora a la bajante de las cocinas. Ahora bien, existe un acto propio que, aunque ha pasado inadvertido por la sentencia, ha sido puesto de manifiesto por la parte apelante. Se trata de la manifestación que la propia doña Dolores hizo en presencia del perito don Justino cuando este visitó el inmueble a requerimiento precisamente de la comunidad de propietarios y como forma de solucionar el contencioso de los dos vecinos. Al dictamen de este perito se sometieron además ambas partes litigantes en la Junta de 24 de febrero de 2011. Pues bien, se lee en el informe que 'en el momento de la visita la propietaria del piso NUM001 NUM002 indica que el desagüe del inodoro ha sido realizado por el suelo de la cocina hasta entroncar con la bajante de cocinas situada en una esquina de la misma'. Es por lo tanto la propia demandada la que da indicaciones sobre la forma en la que se ha realizado el desagüe del baño, y esta forma coincide con la que se denuncia como irregular por el propietario del piso NUM003 NUM002. Lo que hay que resolver por lo tanto es si esa conexión del baño a la bajante infringe alguna norma o derecho de la ley de propiedad horizontal. A este respecto es la propia parte actora la que denuncia en su recurso las siguientes infracciones:- Producción de malos olores.- Modificación del uso de las bajantes de las cocinas.- Alteración de los elementos comunes ya que para realizar la obra tuvo que romperse el forjado del edificio. Quinto.- El primero de los extremos, los malos olores, no ha quedado acreditado como se debiera. Quizás la tardanza en la interposición de la demanda ha provocado que, testimonios muy alejados en el tiempo, como el de la vecina doña Custodia, o el de los peritos que visitaron la vivienda en el año 2010-2011, pierdan de alguna manera su eficacia probatoria. No hay testimonios recientes de esta situación, fuera de lo que dicen los propios actores. Ahora bien, el simple riesgo de que los malos olores se produzcan, y esto es algo que puede estar asociado a una conexión del desagüe de un baño a la bajante de las cocinas, puede invocarse por un propietario; y si el riesgo está asociado a la realización de unas determinadas obras, tales obras podrán prohibirse o enmendarse. Sexto.- Modificación del uso de los elementos comunes. La parte apelante hace cita del artículo 9.1 LPH 'son obligaciones de cada propietario: a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos'. Según la parte apelante se modifica el uso de una instalación general de la comunidad como es una bajante de cocina, otorgándole un uso añadido y diferente. La obligación del artículo 9 ha de ponerse sin embargo en relación con el derecho de cada propietario de servirse de los elementos comunes, siempre que el uso sea conforme a su destino ( artículo 394 del Código Civil ) lo que plantea el problema de determinar cuando el uso es adecuado. En este caso la conexión del desagüe de los baños a la bajante de las cocinas, cuando en el edificio existen bajantes independientes para unos y otras, no es conforme al destino de dichas bajantes, y ello aunque esté permitido hacerlo en un edificio que solo cuanta con una bajante (lo único que está reglamentariamente prohibido es conectar cualquiera de dichos desagües a la bajante de pluviales). La razón para independizar ambos tipos de bajantes es, como dicen los peritos, por la distinta clase de las aguas: aguas residuales, aquellas contaminadas con sustancias fecales y orina, procedentes de desechos orgánicos humanos, y aguas grises, aquellas con resto de jabones y detergentes. 'Las aguas grises -dice el informe de Bureau Veritas acompañado con la demanda- se distinguen de las residuales en que no contienen desechos de inodoros'. Ahora bien, si ello es así, solo las aguas procedentes del inodoro no se podrán conectar a la bajante de las cocinas, no existiendo problema para canalizar por el mismo desagüe las de la ducha y las del lavabo. Esto además permitirá a la parte actora mantener, aunque de forma restringida, el uso de un baño que al parecer necesita para el uso de una persona de avanzada edad, sin que existan otros inconvenientes para no poder hacerlo, como la necesidad de romper parte del forjado para hacer la conexión a la bajante, al tratarse de una alteración justificada por la necesidad de la obra, que no afecta a la seguridad y a la estructura del edificio. Lo anterior determina la estimación parcial de la demanda quedando obligada la parte demandada a anular o a suprimir la conexión del inodoro a la bajante...'.

2) Revisando y valorando las pruebas bajo el anterior prisma el recurso se ha estimar, adelantamos, por las consideraciones que pasamos a referir.

-La cuestión debatida y relevante, es si la conexión efectuada por la demandada, propietaria de la vivienda NUM001 del CALLE001 NUM001 y de la NUM003 del de la CALLE000 NUM000, a la bajante comunitaria de pluviales que comparten dichos edificios colindantes, para poder desaguar las aguas grises y fecales del cuarto de baño que ha instalado en uno de los dormitorios del CALLE001 NUM001, y que se ubica anclada en la esquina de las fachadas posteriores de ambos edificios, al no haberla con tal ubicación en el primero, modifica este elemento común sin haber pedido tampoco autorización de la primera comunidad en Junta de Propietarios, lo que no se debate, o si cabe eludir ésta en virtud de la doctrina citada sobre los actos propios y el abuso de derecho al permitir otras conexiones similares sin exigirla, sobre la base de que el que la misma cause o no molestias a la propietaria de la vivienda NUM002 de CALLE000 NUM000, cuyo dormitorio linda con el baño de la vivienda de tal demandada por el ruido del agua descargando por la bajante cada vez que lo usa ,carecen de aquella relevancia .

-Al respecto, de las pruebas y de los hechos no controvertidos resulta que, dicha bajante de aguas pluviales, desemboca en la arqueta que se encuentra en el local planta baja de Conde Altea 33 (restaurante chino) conectando directamente a la canalización horizontal propia de este edificio y a la canalización municipal que se encuentra en la misma calle.

Sobre las bajantes de aguas fecales del edificio Ciscar 12, según el informe pericial unido como documento 1 de la demanda y ratificado por su emisor Sr. Pedro Enrique, éste las tiene propias bajantes de fecales, que discurren por su respectivo patio interior y desaguan en la arqueta y canalización horizontal de su edificio para entroncar a la canalización municipal de la calle Ciscar, y respecto de las de ambos edificios el administrador común Sr. Alejo testificó que cada uno se encarga del mantenimiento de la propia, como también dijeron en sus testimonios las Sras. Violeta y Marí Trini, y el perito de la demandada Sr. Casimiro.

Este perito que, junto al Sr. Cesareo, fueron los que emitieron informes periciales a raíz de las Junta depropietarios CALLE000 NUM000, de 19.6-2018 y de 10-7-2018, en las que luego entraremos, vinieron a establecer en aquéllos, que el sistema de saneamiento o evacuación de aguas, del edificio no es separativo, es decir que, no existe una red para aguas pluviales y otra para fecales y que la sección para ambas es suficiente, lo que también vino a admitir el perito de la actora aunque recomiende, sin ser exigencia legal, que sería mejor que existiera una red separativa.

A esta resultancia probatoria y pese a que no se debate, como se ha dicho, que la bajante conecta desde la terraza de ambos edificios hasta el sistema de evacuación de aguas pluviales y fecales y de ahí el alcantarillado municipal, cabe añadir que el citado perito de la demandada Sr. Casimiro en la ratificación de su informe, si bien mantuvo que no se ha variado su uso porque existe dicho sistema no separativo, admitió que en origen su destino solo era recibir aguas pluviales, no fecales, con lo que se concluye con que el desagüe de las últimas, ha supuesto un cambio de su destino y del uso de la canalización horizontal del edificio de la CALLE000 NUM000 afectando a este elemento común, sin que su comunidad haya prestado consentimiento unánime para ello lo que contraviene los citados arts.7.9.1.a) y 17,6 de la LPH.

Por el contrario, en cuanto esta comunidad advirtió la conexión a la bajante de pluviales, realizada sin su conocimiento ni consentimiento , convocó Junta Extraordinaria de propietarios, en fecha 19 de junio de 2018, en la que se acordó solicitar el citado informe sobre la legalidad y viabilidad de dicha conexión, así como los perjuicios que la misma podría ocasionar tanto a los vecinos como a la comunidad, a la que asistió la demandada como propietaria de la vivienda NUM003, sin oponerse al acuerdo adoptado, habiendo otro adoptado en la Junta extraordinaria de fecha 10 de julio de 2018, en el que se acuerda interponer la oportuna demanda reclamando la reposición de la bajante en cuestión a su estado original que también vincula a la misma al ser , como el primero , firme .

-No obsta a lo expuesto que sea cierto que a la misma bajante se hayan conectado, sin autorización de la comunidad actora, aparatos de aire acondicionado del edificio de la CALLE001 al ser una bajante de aguas limpias como las de éstos y que, además estaría justificada por razones técnicas y de habitabilidad de las viviendas según la doctrina citada, instalaciones pues distintas a la realizada por la demandada que no obedece a estos fines si no a su interés particular, para el desagüe de un cuarto de baño, con el consiguiente cambio de destino de tal bajante y la utilización de la arqueta y evacuación horizontal propiedad del CALLE000 NUM000, siendo que tiene la propia en su edificio, impidiendo ello aplicar la doctrina del consentimiento tácito y unánime de todos los comuneros por estos actos propios al no ser supuestos idénticos o semejantes ni crear una apariencia de situación pacifica y consentida.

-Por último y aunque con lo precedente, fuera suficiente para estimar el recurso y con ello la demanda, también es de aplicación el repetido art.7.2 de la LPH por las molestias que con las pruebas practicadas se han acreditado que causa la conexión discutida y que resultan obvias para la propietaria de la vivienda NUM002 de CALLE000 NUM000 Sra. Gracia, como testificó y en las que son contestes los demás testigos y todos los peritos de autos, ya que su dormitorio se encuentra a la misma altura de dicha conexión, y no es el mismo ruido el que viene de la descarga de agua de lluvia por la bajante solo cuando llueve, que el que el que viene de la descarga del wc o la ducha, a cualquier hora del día o de la noche, impidiendo su normal descanso, estando además en el patio de manzana, donde se encuentran los dormitorios de otras viviendas,sin que le fuera exigible a la primera ni excluyan tales molestias el que no facilitara el encuentro personal con el perito de contrario, ni el que no constatara estos hechos el de la actora.

TERCERO-Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso y de la demanda ,si bien la de ésta ha de ser parcial, porque su petición de condena a la demandada al pago de los daños y perjuicios que la conexión debatida cause a la comunidad de propietario, no es acogible al no determinarse ni acreditarse éstos lo que incumbe a la actora, según el art.217 de la LEC citado,y al no poder diferirse su cuantificación, sin base alguna de cálculo, para la ejecución de la presente según su art. 219.1, lo que en materia de costas, implica no hacer expresa imposición de las de ninguna de las instancias, conforme a los arts.394 y 398 de dicha a LEC.

En su virtud, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación, interpuesto por la representación de C.P. CALLE000 NUM000 DE VALENCIA, contra la sentencia de fecha 2/6/2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Valencia en el Juicio Ordinario nº 508/19, debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar,dictar otra por la que, con estimación en parte de la demanda, se declara la ilegalidad de la conexión efectuada por la demandada a la bajante comunitaria de pluviales al no contar con el consentimiento unánime de los copropietarios del edificio, y se condena a ésta, a dejar de utilizar tal bajante, a retirar la conexión y restituir la misma a su primitivo estado, todo ello,sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Contra la presente resolución cabe Recurso de Casación por razón de la materia y/o por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Doy fe. La anterior resolución ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial. En Valencia a de veintinueve de junio de dos mil veintidós.