Sentencia Civil Nº 289/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 198/2007 de 18 de Julio de 2007

Encabezamiento

ROLLO DE SALA N.º 246 ( 198 ) 07.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 232 / 06.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 7 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 289/07

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dieciocho de julio del año dos mil siete.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D. Sergio , apelante por tanto en esta alzada, representado por la Procuradora D.ª MARÍA DEL CARMEN BAEZA RIPOLL, con la dirección del Letrado D. FERNANDO LERMA BESÓ; siendo la parte apelada D.ª Eva , representada por la Procuradora D.ª CRISTINA PENADES PINILLA, con la dirección de la Letrada D.ª ASUNCIÓN MAÑOGIL DE HARO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos , del juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Alicante, se dictó sentencia, de fecha 24 de enero del 2007 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Sra. Penades Pinilla en nombre y representación de Eva , debo condenar y condeno a Sergio a que abone a la demandante la cantidad de diez mil seiscientos euros más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada , y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 / 7 / 07, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso , en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La Sentencia apelada considera que ha existido un incumplimiento total y absoluto, por parte del constructor, del contrato de obra concertado y lo obliga a la devolución íntegra de todas las cantidades que recibió en su virtud.

Claro resulta a este Tribunal que no ha existido un incumplimiento total y absoluto de la obligación de realización de las obras estipuladas, con aportación de material. Y ello , porque, tal y como ha resultado de la prueba practicada, parte de la obra presupuestada, y parte del material que el demandado se comprometió a aportar, se realizó y se aportó. Así, el testigo aportado por la demandante narró que quitó escombros, signo inequívoco de que se realizó obra; dijo que los sanitarios estaban simplemente presentados, signo de que se aportaron; narró que los azulejos estaban mal puestos y que no eran de primera calidad, señal de que se colocaron. Puede que la obra tenga defectos , pero ello ya nos lleva a un ámbito muy distinto al que marca la Sentencia apelada, ya que no se podrá hablar de incumplimiento total del contrato, que permita su resolución, sino de cumplimiento parcial o defectuoso, con los efectos indemnizatorios que le son inherentes.

Recordemos que la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (excepcio non rite adimpleti contractus) constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, en cuya virtud, "cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa , rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba". En principio, de la variante non rite no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra , la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa.

La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la Sentencia de 19 de noviembre de 1994, cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que "el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame , tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)". Quizá deba añadirse a ella otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre , en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el excipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.

En cuanto a los vicios, deficiencias e irregularidades de la prestación, la jurisprudencia ha establecido que corresponde al comprador demandado probar la existencia de vicios o defectos ocultos , en cuanto hechos impeditivos o exoneradores de la obligación de pago del precio (S 29 octubre 1990 ) y al comitente la prueba de las deficiencias en la obra y de la mala calidad de los materiales suministrados por el contratista que pretende la devolución de las cantidades retenidas en garantía (S 16 de mayo de 1989 ).

En definitiva, puede afirmarse, en términos generales, que el cumplimiento es inexacto cuando no cumple las exigencias o se desvía del programa prestacional previsto al tiempo de constituirse la obligación. Por ello, el denominado cumplimiento parcial o defectuoso admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor.

Se ha dicho ya que la exceptio non rite adimpleti contractus es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción. La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas (Art. 3 , ap. 2, del Código Civil ) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. Más en concreto , la Sentencia de 17 de abril de 1976, estima justificada la reducción del precio de la obra reclamado por el contratista en la cantidad suficiente para resarcir al comitente demandado de las imperfecciones que aquella presentaba.

La Sentencia de 15 de marzo de 1979 considera asimismo procedente en derecho la solución de la instancia que detrae de la cantidad reclamada por el contratista "el valor de las pequeñas obras no realizadas y reduce equitativa y proporcionalmente el total en atención a las llevadas a cabo irregularmente o con defectos"; la Sentencia de 10 de mayo de 1989, reiterando la doctrina sobre el particular, acepta la solución acogida por la Sentencia recurrida que, tras "valorar la importancia y entidad del incumplimiento del actor", establecía "una minoración del precio reclamado, excluyendo algunas unidades de obra cuya ejecución no resulta probada"; y la sentencia de 23 de diciembre de 1993 , tras poner de relieve que "no hay propio incumplimiento por la mercantil constructora, sino cumplimiento defectuoso por dicha entidad, que no alcanza a impedir el fin normal del contrato", declara "la obligación de ésta de reparar, en los términos en que se reconoce lo defectuosamente hecho , sin que ello releve al dueño de la obra del cumplimiento a su vez de lo que le incumbe conforme a lo pactado".

SEGUNDO.-

De acuerdo con lo expuesto en el fundamento anterior, se estará en el caso de reducir el importe de la obra presupuestada con el coste de las partidas que la demandante tuvo que contratar para la reparación de los desperfectos.

No podemos sino llamar la atención acerca de la escasa prueba practicada por la demandante en orden a este aspecto, ya que se ha limitado a aportar una serie de facturas que dice responden a las tareas que tuvo que contratar para la finalización de las tareas encomendadas al demandado.

La factura aportada como documento número 11 se refiere a ventanas, persianas, mosquiteras, barandillas y cristales, todo ello previsto en el presupuesto y no ejecutado, razón por la que tendrá Derecho a recuperar su importe, que se valoró en el presupuesto en 4.120 ?.

Igual sucede con la factura de grifos , que asciende a 195 ?. Se accederá también a la factura de 142,68, por rectificación del desagüe del fregadero.

No se atenderá la factura de 479 ? , de mueble lacado, lavabo especial y accesorios de baño, por no responder a conceptos incluidos en el presupuesto. Tampoco a la factura por pintura del piso, que no estaba prevista, ni la de electricidad, por ese mismo motivo.

En definitiva, la cantidad que habrá de ser reintegrada por el demandante, por haberla cobrado en exceso y responder bien a partidas no ejecutadas, bien a partidas ejecutadas defectuosamente , será 4.457,68 ?.

TERCERO.-

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone, igualmente, una estimación parcial de la demanda , de conformidad con el art. 394.2 de la L.E.C. ., cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a ninguna de ellas por haber litigado con temeridad.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional , el magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Sergio contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Alicante, de fecha 24 de enero del 2007 , en los autos de juicio ordinario n.º 232 / 06, debemos revocar y revocamos dicha Resolución en el sentido de dictar otra que, con estimación parcial de la demanda interpuesta en su contra por D.ª Eva, lo condena a pagarle la cantidad de 4.457,68 ?, que producirá el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de la presente resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán , estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

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