Sentencia Civil Nº 289/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 72/2006 de 15 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00289/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000072 /2006

SENTENCIA Núm. 289/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a quince de Junio de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario número 1630/03, Rollo núm. 72/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. dos de Gijón; entre partes, como apelante Elvira , representada por el Procurador Don Manuel Fole López bajo la dirección letrada de Don José Manuel Rodríguez Menéndez, Doña Lina y Doña Maribel representados por el Procurador Don Gonzalo Roces Montero bajo la dirección letrada de Don Marcelino Abraira Piñeiro, como apelado Doña Patricia y Doña Sara , representado por el Procurador Don Víctor Viñuela Conejo bajo la dirección letrada de Don Fernando Gil Madrera.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. dos de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha once de noviembre de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por Doña Patricia , Don Luis Francisco , fallecido, sustituido por su heredera Doña Sara , representada por el Procurador Don Víctor Manuel Viñuela Conejo y asistido por el Letrado Don Fernando Gil Madrera frente a Doña Elvira , representada por el Procurador Don Manuel Fole López y asistido por el Letrado Don José Manuel Rodríguez Menéndez y Dona Carla , fallecida, sustituida por sus herederas doña Lina y Doña Maribel representada por el Procurador Don Gonzalo Roces Montero y asistidos por el letrado Don Marcelino Abraira Piñera; y en su virtud:

1.- Declaro que el documento suscrito el 7 de octubre de 1987 por doña Luz es de su puño y letra y contiene sus últimas voluntades para después de su muerte, por lo que debe ser tenido como válido y eficaz testamento ológrafo y, en consecuencia, procede dejar sin efecto el auto de declaración de herederos del Juzgado de Primera Instancia número 3 del 15 de febrero de 2003 .

2.- Condeno a los demandados al pago de las costas del juicio.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Doña Elvira , Doña Lina y Doña Maribel se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Los demandantes, Dª Patricia y D. Luis Francisco (éste último, fallecido en el curso del proceso, y sustituido por su hija y heredera Dª Sara ), ejercitan en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, contra Dª Elvira y Dª Sara (ésta última, fallecida también en el curso de procedimiento, habiendo sido sustituida por sus hijas y herederas Dª Sara y Dª Maribel ), acción por la que pretenden que se dicte Sentencia por la que se declare que el documento nº 1 de los que adjuntaban con la demanda, suscrito -en apariencia, decimos nosotros- el 7 de octubre de 1.987 por Dª Luz , es de su puño y letra, y como tal su contenido es válido y eficaz como testamento ológrafo, y ello con los pronunciamientos inherentes y la expresa condena en costas a los demandados.

La Sentencia recaída en la primera instancia estima la demanda íntegramente, declara que el citado documento es de puño y letra de Dª Luz y contiene sus últimas voluntades para después de su muerte, por lo que debe ser tenido como válido y eficaz testamento ológrafo, y, en consecuencia, procede dejar sin efecto el Auto de Declaración de Herederos Abintestato dictado el 15 de febrero de 2.003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón, condenando a los demandados al pago de las costas del juicio.

Contra dicha Sentencia se alzan en apelación, en recursos separados, por una parte Dª Elvira , y, por otra, Dª Lina y Dª Maribel , en solicitud -ambos recursos-, de que se revoque la Sentencia apelada y se desestime la demanda en su integridad, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Debemos comenzar advirtiendo -por la trascendencia que ello habrá de tener para la resolución del recurso- que el documento nº 1 que se aportó con el escrito de demanda, y que la parte actora pretendía que se declarase como suscrito por Dª Luz de su puño y letra, y que se declarase válido como testamento ológrafo, es una simple fotocopia, no adverada, y no el documento original, que, reconoce la parte actora, nunca fue protocolizado.

La Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales es prácticamente unánime a la hora de negar la posibilidad de protocolizar un testamento ológrafo presentado por fotocopia (entre otros, Autos de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, de 25 de marzo de 2.002, y de la Sección 11ª, de 17 de abril de 2.002, y de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, de 29 de marzo de 2.007 ). Como también lo es a la hora de negar la eficacia en juicio declarativo de un testamento ológrafo presentado por fotocopia (entre otras, Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, de 30 de diciembre de 2.002, y de la Sección 25ª, de 27 de diciembre de 2.003, y de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, de 31 de octubre de 2.000 ). Y es que no puede ser de otra forma, dado que, aparte de las dificultades que presenta la adveración de una simple fotocopia, el testamento ológrafo, por su propia naturaleza, requiere para ser válido y eficaz, que, una vez muerto el testador, se compruebe -ya sea en expediente de jurisdicción voluntaria, ya en juicio declarativo-, no sólo su autenticidad, sino también que el testador mantuvo su voluntad de testar según el contenido del documento hasta la fecha de su muerte, y para ello debe ser presentado precisamente el documento original, y no una mera fotocopia, por la simple y elemental razón de que si solo se presenta ésta, muy bien pudo obtenerse antes del fallecimiento del testador, y no se podrá tener entonces la absoluta seguridad de que la voluntad del finado, expresada en el documento del que se obtuvo esa fotocopia, se mantuvo hasta la fecha de su fallecimiento, pues la no aportación del original puede muy bien obedecer a que no se dispone de él, lo que, a su vez, puede ser debido a que lo destruyó su propio autor, o puede haber ocurrido que el testador hubiese efectuado en el original adiciones, rectificaciones o tachaduras no reflejados en la fotocopia.

Una fotocopia de un documento no es el documento, sino una reproducción reprográfica de un documento. Una cosa es que la Ley de Enjuiciamiento Civil admita, a efectos probatorios, la presentación de fotocopias (artículos 299-2, 334 y 382 a 384), y otra cosa muy distinta que esas fotocopias puedan sustituir, al menos en el caso de documentos privados, al documento mismo antes de haber sido adverada con el original. De esta manera, una fotocopia de un testamento ológrafo podrá tener valor probatorio si se acredita al mismo tiempo que el original fue protocolizado o adverado, pero lo que no se puede pretender es que se protocolice o advere la fotocopia misma cuando no se dispone del original. Aún en el supuesto hipotético de que pudiera probarse que un original "sobrevivió" al testador, no habrá forma de acreditar que la fotocopia no adverada es fiel reflejo de él, mientras no se acredite, no sólo que el texto y la firma son del puño y letra del testador, sino también que la fotocopia no ha sido manipulada (mediante superposición de dos o más documentos escritos y/o firmados por el testador, o mediante supresión de párrafos, etc.), en el bien entendido de que esta prueba corresponde a quien intente hacer valer en juicio la fotocopia no adverada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y aún así, la fotocopia seguirá siendo eso, una reproducción del original, que acreditará en este caso que ha existido éste, pero no será un documento «escrito todo él y firmado por el testador», como exige el artículo 688 del Código Civil , como requisito de forma "ad solemnitatem", y no tendrá valor como testamento ológrafo, como no la tendría tampoco la prueba por otros medios, no documentales, de la voluntad de testar del finado, como pudiera ser la prueba por testigos, salvo en los casos legalmente previstos, pues el testamento verbal no está admitido en nuestro Ordenamiento, fuera de los casos previstos en los artículos 700 y 701 (testamento abierto otorgado en peligro de muerte o en caso de epidemia), 720 (testamento militar otorgado en peligro próximo de acción de guerra), 731 (testamento marítimo otorgado en peligro de naufragio).

CUARTO.- En el presente supuesto, la parte demandante pretende que se declare que la fotocopia que presenta con la demanda tiene el valor de testamento ológrafo, pues sostiene que el original apareció entre unos enseres de la finada, después de fallecida Dª Luz , pero quedó en posesión de un hijo de la demandada Dª Elvira , abogado de profesión, que éste les proporcionó la fotocopia que presentan con la demanda, y que ahora se niega a facilitárselo para poder protocolizarlo.

Sin embargo, las demandadas negaron en sus respectivas contestaciones haber visto nunca el original del documento, pues Dª Elvira manifestaba que lo que Dª Sara entregó a su hijo, el abogado D. José Manuel Rodríguez Menéndez, fue una fotocopia, por lo que nunca tuvo en su poder el original, y Dª Sara manifestaba que el único documento que ella ha conocido ha sido la fotocopia, por lo que desconocía la existencia del original.

Es de tener también en consideración que la demanda no se ha dirigido siquiera contra el supuesto depositario del testamento, el letrado D. José Manuel Rodríguez Menéndez (y véase que las diligencias penales que contra él se iniciaron a instancia de Dª Sara se archivaron precisamente por no haberse justificado que se le hubiese requerido fehacientemente para su entrega), si bien dicho letrado es quien firma el escrito de contestación de Dª Elvira , y quien ha asumido su defensa en el proceso.

Pues bien, a pesar de todo ello, y de que ni las demandadas ni el citado abogado han admitido nunca haber visto o tenido en su poder el original del documento, en la Sentencia apelada presume el Juzgador "a quo" que el original existió y fue efectivamente entregado al letrado para su protocolización, y lo hace por entender que «la existencia de las fotocopias ofrece una presunción de existencia del documento original, aunque ante la negativa del letrado de aceptar que le fuera entregado el documento cabría inicialmente considerar sobre sí, efectivamente, se le entregó; hecho que, no obstante, en sede civil, por los indicios, cabe considerar confirmado porque los antecedentes previos del caso en cuya tramitación siempre intervino el letrado, según reconoció, y sus propios intereses familiares directos en el proceso así permiten presumirlo por lógica deducción» (fundamento jurídico tercero). No podemos compartir, en modo alguno, tal argumentación: tal presunción no cumple los requisitos exigidos por el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No se puede presumir la existencia del documento original por el sólo hecho de que exista la fotocopia, pues, como ya hemos dicho antes, el original pudo haberse extraviado antes de fallecer la testadora, o pudo incluso haber sido destruido por ésta, en cuyo caso no habría testamento ológrafo pese a la existencia de la fotocopia. Menos aún puede presumirse que el original fue entregado al hijo de Dª Elvira por el solo hecho de que este hubiese intervenido en los trámites de división de la herencia y liquidación del impuesto de sucesiones, y por tener interés directo en el pleito, pues más directo es aún el interés de las demandantes en mantener su postura, y según esa misma argumentación se podría "presumir" en su contra que el original no se entregó al citado abogado; dicha presunción conlleva, además, una acusación que podría acarrear graves consecuencias, incluso de orden penal, a una persona que ni siquiera es parte en el procedimiento. Dicha presunción -sigue diciendo la Sentencia apelada- no ha sido destruida por ninguna de las personas que podían hacerlo por estar presentes en el momento de su aparición en el domicilio de la fallecida, que eran Sara , fallecida después de iniciado el proceso, y Elvira , madre del letrado afectado, que alegó enfermedad y no compareció al acto del juicio, pero lo cierto es que, partiendo de que la presunción carece de sustento lógico sobre el que apoyarse, no podría tampoco sostenerse sobre una suerte de "ficta confessio" -como parece sugerirse en la Sentencia apelada-, pues Dª Sara ya había fallecido entonces, y ante la incomparecencia de Dª Elvira renunció expresamente la parte demandante a su interrogatorio, por entender que ya había reconocido la existencia del documento en prueba de interrogatorio practicada en los autos de Juicio Verbal nº 564/03, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gijón, en los que se ventilaba la partición de la herencia, si bien, examinada por el Tribunal la cinta videográfica que recoge la prueba practicada en aquel otro procedimiento, aportada a estos autos por la parte demandante, se observa que Dª Elvira admitió allí haber tenido conocimiento de un "documento", refiriéndose al testamento, pero no mencionó en ningún momento que se tratase del original, ni se le solicitó aclaración alguna al respecto, por lo que dicha declaración no puede interpretarse tampoco, como pretende la parte apelada, como admisión explícita o implícita de la existencia del original.

En consecuencia, ni podemos considerar probado que el original del documento exista ni que haya existido con posterioridad al fallecimiento de Dª Luz , ni, por tanto, que este haya sido entregado en algún momento al hijo de Dª Elvira .

QUINTO.- Lo hasta ahora dicho bastaría por sí solo para desestimar por completo la demanda, pero cabe añadir, a mayor abundamiento, que tampoco podría entenderse acreditado que la fotocopia aportada con la demanda sea fiel reflejo de la voluntad manifestada por la causante en un documento original, pues aunque la parte actora presentó con la demanda un dictamen pericial que concluye que el texto y firma dubitados (los de la fotocopia) fueron puestos por la misma mano -la de Dª Luz - que los del documento indubitado, la parte demandada aportó otro dictamen pericial caligráfico en el que se concluye que la firma obrante en el documento dubitado "podría" ser auténtica, aunque matiza las limitaciones que la inexistencia de original introduce en la práctica de la prueba, pero, lo que es más importante, no ha probado la parte actora -y a ella incumbía la carga de hacerlo, conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución- que esa fotocopia esté desprovista de toda manipulación, para lo que resultaba, desde luego, insuficiente una simple prueba pericial caligráfica, pues hubiese sido necesaria una prueba mucho más compleja, a realizar por un gabinete o técnico especializado en el análisis material -no sólo grafológico- de documentos.

SEXTO.- Procede, por tanto, estimar el recurso interpuesto, revocar la Sentencia apelada, y desestimar la demanda en su integridad, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandante, y sin hacer expresa imposición de las causadas en el recurso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-1 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Estimar los recursos de apelación interpuestos por la representación de Dª Elvira , y por la representación de Dª Lina y Dª Maribel , contra la Sentencia dictada el 11 de noviembre de 2.005, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 1630/03, revocar la citada resolución, y, en consecuencia, desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Dª Patricia y D. Luis Francisco (éste último, sustituido en el proceso por su hija y heredera Dª Sara ), y absolver a las demandadas de las pretensiones en su contra deducidas, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandante, y sin hacer expresa imposición de las causadas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.