Sentencia Civil Nº 289/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 196/2008 de 27 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 196/2008-C

JUICIO ORDINARIO Nº 339/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SABADELL (ANT. CI-7)

S E N T E N C I A nº 289/2009

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

Dª. INMACULADA CONCEPCIÓN ZAPATA CAMACHO

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 339/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell (ant. CI-7), a instancia de CAN PUGORIOL S.A. representada por el procurador D. Ramón Feixó Fernández-Vega, contra Dª. Tania y D. Jon representados por el procirador D. Román Villalba Rodríguez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de diciembre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo la demanda deducida por el Procurador Sr. Cots en representación de CAN PUIGORIOL, S.A. frente a DON Jon y DOÑA Tania y en consecuencia absuelvo a éstos de las pretensiones frente a ellos deducidas./ Impongo a la actora las costas del juicio.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA CONCEPCIÓN ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento íntegramente desestimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones contenido en la sentencia apelada se alza Can Pugoriol SA insistiendo en la procedencia de la acción allí ejercitada con argumentos que, como se verá, no podemos compartir.

Recordemos que se discute en el pleito la eficacia de determinada cláusula incluida tanto en el inicial contrato privado de compraventa de la vivienda circunstanciada en autos concertado el 17 de noviembre de 2003 entre la entidad actora, por una parte y Dª Santiaga , por otra (en el que se subrogaron D. Jon y Dª Tania ), como en la subsiguiente escritura pública otorgada ya a favor de los demandados el 30 de agosto de 2004 (folios 12 a 25). Cláusula en virtud de la cual los compradores asumieron, por lo que aquí nos interesa, el pago del arbitrio sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana (impuesto de plusvalía), de manera que, al otorgar la escritura, entregaron a la vendedora la suma que ésta les indicó (898 euros) en concepto de provisión de fondos para atender aquel pago que, por tanto, se obligó a gestionar la promotora.

SEGUNDO.- Aunque es el vendedor (v. art. 107 de la ya derogada Ley 39/1988 de 28 de diciembre , reguladora de las Haciendas Locales y art. 106-1b/ de actual texto refundido aprobado mediante RDLeg. 2/2004, de 5 de marzo ) el sujeto pasivo del impuesto de plusvalía (que, por definición, grava el incremento del valor del terreno desde la última transmisión hasta la que determina la liquidación -arts. 105-2 de la Ley 39/1988 y 104-1 del vigente Texto Refundido-), sería válido en principio el pacto privado en virtud del cual asumieran su pago los compradores (art. 1255 CC ). No otra cosa se deduce del art. 36 de la anterior Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria y del 17-4 de la vigente de 17 de diciembre de 2003, aplicables por expresa remisión tanto del art. 12 de la Ley 39/1988 como del propio art. 12 del RDLeg. 2/2004. Siendo así, es evidente que en una primera aproximación la acción de reembolso ejercitada en la presente demanda habría de prosperar.

Ocurre que, como razonadamente argumentó el juez a quo, en aplicación de la invocada Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 , no cabe sino calificar de abusiva y, por tanto, nula la discutida cláusula contractual. En la actualidad, así lo dispone de forma expresa el art. 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado mediante RD Legislativo 1/2007, de 16 noviembre; precepto que en el catálogo de cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato incluye (nº 3) "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" y, en particular, "en la compraventa de viviendas: c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario".

Es verdad que, dada la fecha de su celebración, no resulta de aplicación el antedicho precepto al contrato que nos ocupa. Pero no lo es menos que, no siendo precisamente habitual que las leyes vayan por delante de la realidad social, sin duda la decisión del legislador de proscribir un pacto de esta naturaleza respondió a la constatación de que ya se habían producido abusos, circunstancia que permite, tratándose de una materia tan sensible como es la protección de consumidores y usuarios, interpretar la normativa preexistente a la luz de la reformada. Y no podemos olvidar que ya el art. 10 bis-1 de la LGDCU , según redacción dada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación , declaraba con carácter general cláusulas abusivas y, por tanto, nulas de pleno derecho "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato", a cuyo efecto se habrían de tener en cuenta "la naturaleza de los bienes o servicios" y "todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas (...)". Por su parte, la Disposición Adicional Primera incluía en el listado de "otras" cláusulas abusivas (apartado V ) a los efectos previstos en el antedicho art. 10 bis (22ª ) "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa correspondan al profesional" y, en particular, "en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)". Como dicho listado no tenía carácter exhaustivo y el aquí discutido pacto guarda indiscutible paralelismo con el que se acaba de enunciar (por su "naturaleza" y por ley, el gasto de que se trata incumbía a la vendedora), nos parece evidente que la decisión del Juzgado se ajusta al espíritu que informaba la normativa vigente en la fecha de celebración del contrato de autos.

TERCERO.- Argumenta la recurrente en esta alzada que no participa el que nos ocupa de las características de los contratos de adhesión, por lo que entiende que ninguna base hay para calificar de abusivo el pacto de constante referencia. Ocurre que el entonces vigente art. 10 bis-1 LGDCU ya imponía la carga de la prueba al "profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente", carga con la que no se puede entender haya cumplido Can Pugoriol SA en el pleito. Nótese que nos encontramos ante un contrato-tipo pues idéntica cláusula se incluía en los celebrados respecto a todas las viviendas de la promoción, viviendas que se fueron vendiendo sobre plano mientras se estaba realizando la construcción. Y afirmar que no se encontraba la promotora en posición de imponer condiciones a los compradores es desconocer la realidad.

Se ha de hacer hincapié además en que, como razonó el juez a quo, la aceptación por parte de los demandados del pacto de constante referencia se ha de entender referida a la cuantía aproximada que en esos momentos les indicó la contraparte sin tener en cuenta la revisión del valor catastral que se había producido el 22 de junio de 2004. En definitiva, de acogerse la tesis actora, resultaría un aumento del precio que vendría a suponer un 4'46% del total pactado, incremento que, por su importancia, exigía la cumplida prueba del cabal conocimiento por parte de los compradores de la posibilidad de que la suma en ese momento calculada por la promotora y en base a la cual efectuaron la correspondiente provisión de fondos podía verse drásticamente incrementada.

CUARTO.- Concluyó también el Juzgado que no incurrió la actora en la negligencia que le imputaban los demandados en el escrito de contestación a los fines de hacer recaer sobre ella el pago de la diferencia de la cantidad que hubo de satisfacer al liquidar el repetido impuesto. Al oponerse al recurso de contrario formulado, insisten los Sres. Tania y Jon en los argumentos al respecto allí expuestos, imputando al juez a quo un error en la interpretación de las correspondientes normas fiscales. No impugnaron sin embargo aquéllos la sentencia a los fines de que acogiéramos el segundo argumento en el que basaban su oposición al pago de la suma reclamada por Can Pugoriol SA, por lo que (aunque la cuestión carece ya de trascendencia práctica) resulta evidente que no podemos revisar la expresada conclusión.

QUINTO.- No vemos por último motivo para dejar sin efecto la condena en costas impuesta en la sentencia apelada. Porque, visto lo hasta aquí razonado, no concurren las invocadas serias dudas de hecho o de derecho a las que el art. 394-1 LEC condiciona la posibilidad de dejar sin efecto el criterio general del vencimiento objetivo que el precepto consagra.

Se desestimará en consecuencia el recurso formulado.

SEXTO.- La íntegra confirmación de la sentencia apelada conlleva la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada (art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por CAN PUGORIOL S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Sabadell , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.