Sentencia Civil Nº 289/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 143/2010 de 01 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 289/10

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: Doña Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a uno de junio de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 98/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada C.P. DIRECCION000 , Arenales del Sol y demandada Bernardino , Jomaforca, S.L. y Asemas Mutua de Seguros, habiendo intervenido en la alzada dichas parte, en su condición de recurrentes, representadas por los Procuradores Sr/a Martinez Hurtado y Tormo Ródenas y dirigidas por los Letrados Sr/a. Senent Blanco y Bas Carratalá, y como apelada la parte demandada Etosa, Obras y Servicios, S.A., Forca Aparejadores, S.L. Musaat y D. Ildefonso representada por los Procuradores Sr/a. Moreno Saura y Castaño López y dirigida por los Letrados Sr/a. Guerrero Carmona, Rodríguez Trives y Martinez Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 30/9/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " representada por su presidente Doña Paula , representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Martinez Hurtado, contra la mercantil promotora constructoras Playas del Sureste, S.L., en liquidación, declarada en rebeldía; contra la mercantil Jomaforca, S.L. en la persona de su lega representante D. Bernardino y cotnra el propio arquitecto D. Bernardino , que actuaron representadas por el Procurador de los Tribunales D. Emigdio Tormo Ródenas; contra la aseguradora Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, que actuó representada por el Procurador de los Tribunales D. Emigdio Tormo Ródenas; contra la mercantil Forca Aparejadores, S.L. en la persona de su administradora única Doña Coro , que actuó representada por el Procurador de los Tribunales D. Vicente José Castaño López; contra el Arquitecto técnico D. Ildefonso , y contra la aseguradora Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija, que actuaron representados por el Procurador de los Tribunales D Juan Bautista Castaño López; y contra la mercantil constructora Etosa, Obras y Servicios, S.A., que actuó representada por el Procurador D. Emigdio Moreno Saura, debo declarar y declaro la existencia en el complejo urbanístico DIRECCION000 de los vicios ruinógenos relacionados en la demanda y contenidos en los informes periciales aportados como documento núm. 35 y 58 de la demanda en los términos que se aceptan en la fundamentación jurídica de la presente resolución, declarando que no se trata de vicios ruinógenos, y que de los mismos deberán responder la promotoras Playas del Surueste, S.L., la mercantil Jomaforca, S.L. y la entidad aseguradora Asemas, dentro de los límites de su cobertura, en la forma expuesta en la fundamentación jurídica de la presente resolución. Debo condenar y condeno a los demandados mencionados a realizar a su costa, en función de la atribución de responsabilidad establecida, las reparaciones necesarias para la absoluta subsanación de los defectos de construcción detectados, con inclusión de todos los gastos que sean necesarios para ello, en los términos especificados en el fundamento jurídico octavo de la presente resolución. Debo declarar y declaro, en todo caso, la responsabilidad contractual de la mercantil Playas del Sureste, S.L., con respecto a los vicios de instalaciones existentes en la segunda planta en sótano del Bloque V, aún cuando se considere que no es exigible con respecto a los mismos la responsabilidad ex art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación frente a los intervinientes en el proceso constructivo, con condena a aquella mercantil a que realice, o se hagan a su costa, todas las subsanaciones aplicable, de conformidad con lo dictaminado en el informe pericial aportado como documento núm. 58, a fin de que dicha segunda planta en sótano del bloque V obtenga de forma definitiva la correspondiente Licencia de Actividad para garajes. Y debo absolver y absuelvo a D. Bernardino , a Forca Aparejadores, S.L,, a Doña Coro , a D. Ildefonso , a Musaat y a Etosa Obras y Servicios S.A. de las pretensiones de la demanda. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas, excepción hecha de las devengadas como consecuencia de la presencia en el procedimiento de Etosa Obras y Servicios S.A. cuyo pago corresponderá a la parte actora."

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 13/11/09 cuya parte dispositiva dice: "Que procede aclarar la Sentencia de fecha treinta de septiembre de dos mil nueve , en los términos indicados en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 143/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 26/5/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Elche, aclarada por Auto de fecha 13 de noviembre de 2009 , interponen recursos de apelación las representaciones procesales de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , Jomaforca S.L., y Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija.

SEGUNDO.- La representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en su primera alegación afirma la existencia de legitimación pasiva de D. Bernardino y de la mercantil Forca Aparejadores S.L.

Aduce, en esencia, que la demanda que dio lugar a los presentes autos fue dirigida por la aquí apelante frente a D. Bernardino , la mercantil Jomaforca S.L., y frente a D. Ildefonso y la mercantil Forca Aparejadores S.L., y en concreto alega que en lo que respecta a las responsabilidad de arquitecto proyectista y director de obras, se demandó de un lado a la mercantil Fomaforca S.L., cuyo objeto social es la prestación de servicios de arquitecto, y ello por ser la mercantil que aparece consignada como autora de las diversos proyectos de complejo urbanístico DIRECCION000 , en la memoria de todos y cada uno de dichos proyectos, así como en los certificados de fin de obra de cada una de las fases y subfases de la misma, siendo el legal representante de dicha mercantil D. Bernardino , arquitecto superior, y de otro, se demandó al propio D. Bernardino , quien, además de intervenir en el proceso constructivo como legal representante de Jomaforca S.L., fue la persona física que, como arquitecto superior, en la práctica elaboró los proyectos y realizó las funciones de dirección superior de la ejecución de las obras proyectadas, siendo su firma la que aparece al final de todos y cada uno de los documentos integrantes de la memoria y los planos de los proyectos, con el pie de firma de "el arquitecto", sin mención de representación de mercantil alguna.

Por lo que se refiere a la responsabilidad del arquitecto técnico o aparejador, la demanda se dirigió de un lado frente a la mercantil Forca Aparejadores S.L., por aparecer su denominación social consignada en los certificados de fin de obra de cada una de las fases y subfases de la misma, siendo su legal representante Dña. Coro , aparejadora, cuyo nombre aparece igualmente en los mencionados certificados de obra, dirigiéndose igualmente la acción frente a D. Ildefonso , arquitecto ténico, cuyo nombre también aparece, junto con el de Forca Aparejadores S.L., junto a Dña. Coro , en todos y cada uno de los certificados de fin de obra ya aludidos.

Explica que la razón por la que se demandó tanto a las mercantiles como a las personas físicas, es sencilla, ante la confusión en la actuación de la actuación de los estudios de arquitectura y los profesionales que dentro de ellas prestan los servicios que le son propios, confusión que da lugar a la existencia de legitimación pasiva de las mercantiles y los profesionales y las demandas de responsabilidad decenal pueden dirigirse conjuntamente frente a todos ellos.

TERCERO.- Veamos, la resolución de instancia, en cuanto a las excepciones de falta de legitimación pasiva alegadas, declara en relación con Forca Aparejadores S.L., y Dña. Coro , que la reclamación debe centrarse en ésta y no en la mercantil, al ser Dña. Coro , la profesional legalmente habilitada para el ejercicio de su profesión y quien contrató con la actora, y en lo concerniente a la legitimación de d. Bernardino , declara que siendo la mercantil Jomaforma S.L., la que intervino como contratante y asumió los servicios que le fueron encomendados, siendo ésta quien facturó los trabajos, debe absolverse al Sr. Bernardino de la pretensión contra él ejercitada.

Pues bien, teniendo en cuenta que la falta de legitimación pasiva «ad causam» puede ser examinada de oficio por el Tribunal, consideramos que el motivo debe ser estimado aunque parcialmente, ya que entiende la Sala que la responsabilidad de los arquitectos, tanto superiores como técnicos, en el proceso constructivo derivada de la acción por responsabillidad decenal, se configura como una responsabilidad personalísima de la persona física que realiza la actividad profesional, por razón de infringir las obligaciones que soporta por razón de su desempeño o vulnerar la lex artis que, como tal profesional, viene obligado a conocer y observar, no existiendo cauce, en nuestra opinión, para compartir dicha responsabilidad individual hacia las personas jurídicas, habida cuenta de que las obligaciones asumidas por estos profesionales no traen causa del vínculo contractual, al nacer ex lege de las previsiones del artículo 1.591 del Código Civil , pues pese a que las mercantiles demandadas tienen ciertamente capacidad para obligarse frente a terceros y responder frente a los mismos de las obligaciones contractualmente asumidas en el tráfico jurídico, no les es exigible una responsabilidad profesional, al no tener capacidad para el ejercicio de la profesión, responsabilidad que debe desplazarse a los facultativos directamente intervinientes, de ahí la obligatoriedad, según la normas colegiales que autorizan la constitución de asociaciones de arquitectos para el ejercicio profesional, de hacer constar en los encargos profesionales que se formalicen en nombre de estas entidades el nombre y numero de colegiado del arquitecto o arquitectos asociados responsables de los trabajos encargados.

De esta forma, procede declarar que no ostenta legitimación pasiva para soportar la acción entablada la mercantil Jomaforca S.L., ostentándolas D. Bernardino como arquitecto superior y Dña. Coro y D. Ildefonso como arquitectos técnicos.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso se denuncia la existencia de error en la valoración probatoria de las entidad de los daños objeto de reclamación, al considerarse como vicios menores cuando realmente se trata de vicios ruinógenos.

Alega la apelante, en esencia, que se debe partir de la base de que la sentencia tiene por probada la existencia de todos y cada uno de los desperfectos objeto de la demanda, de suerte que la impugnación que de la misma se va a efectuar lo es fundamentalmente porque de algunos de ellos se responsabiliza únicamente a la promotora-constructora, cuando debió extenderse bien al arquitecto, bien al aparejador, bien a ambos. Así, aduce que en cuanto a la valoración de la entidad de los desperfectos, la sentencia parece acoger grosso modo la efectuada por las periciales de parte aportadas tanto por la representación de Jomaforca S.L., D. Bernardino y Asemas de un lado, y la de Musaat de otro.

Destaca, que según la propia sentencia, y la aclaración de la misma, los desperfectos cuya existencia tiene por acreditada en el Complejo Urbanístico DIRECCION000 son las siguientes: a) Desprendimientos del soporte de piedra artificial de la coronación de los Bloques I,II,III, IV, y V, esto es, en todos los bloques del complejo. b) Agrietamiento de tabiques y daños sobre el revestimiento de la fachada, que tras el Auto de aclaración se determinó en los siguientes vicios: agrietamiento en tabique de separación de armarios de forma escalonada (..) con daños en revestimiento de fachada con la misma forma que la grieta interior de la vivienda 1º c del bloque I, agrietamiento con rotura del revestimiento del parámetro exterior, en el Bloque II, fisura en ángulo inclinado de 45º, sobre tabique que separa el dormitorio y el salón de la vivienda bajo A del bloque II. C) Agrietamiento generalizado en la unión de los antepechos y pilares de la cubierta de los Bloques IV y V. D) Agrietamientos en sentido horizontal, marcando el encuentro del muro con el forjado, en el revestimiento exterior del muro sótano de los bloques I y II, justo en la parte superior de la piscina pequeña. E) En cuanto a la piscina grande, agrietamiento en el vallado de balaustrada de piedra artificial de la piscina, importantes grietas y manchas de humedad en el revestimiento del muro perimetral de la piscina, desprendimiento del rodapie y tabica de la escalera de bajada a la sala de máquinas, filtraciones sobre el muro y pavimento de la zona de máquinas y cuadro eléctrico de maniobra con oxidación de las armaduras de forjado, rotura de las conexiones de fontanería, mala impermeabilización de la cubierta de la zona de máquinas, y rotura de skimmers del vaso de la piscina. F) En cuanto a los sótanos: - Rotura del pavimento alrededor de la junta de dilatación del edificio en primera planta sótano bloques I y II, - filtraciones en muero de segunda planta en sótano Bloques I y II por falta de sellado de orificios, -acumulación de agua sobre la solera de la zona de entrada a la segunda planta sótano de los bloques I y II, por falta de colocación de rejilla exterior, así como desagüe insuficiente, -filtraciones en el techo interior de los trasteros en bloques I y II con desprendimiento de enlucido al lado de junta de dilatación, y -filtraciones en muro sótano en planta primera de sótano bloque V, procedentes de las jardineras artificiales adosadas a los muros.

Concluye afirmando que de la simple lectura de los vicios que la sentencia considera existentes, conjugada con el examen de las fotografías de los informes periciales de la actora, obliga a revisar la consideración de la sentencia en cuanto a que dichos daños carecen de entidad suficiente para ser considerados vicios ruinógenos.

QUINTO.- Reexaminada en esta alzada la prueba practicada en las actuaciones, la existencia de los daños relacionados en la sentencia y en su posterior aclaración, constatada del resultado de las distintas periciales obrantes en la causa y convenientemente ratificadas y aclaradas en la vista del juicio, así como de las fotografías que se acompañan a los mismos, considera la Sala que los vicios pericialmente determinados en el caso de autos, contemplados en su conjunto, integran una pluralidad de imperfecciones que inciden sobre la eficacia en el uso de las viviendas y una inadecuación a su fin o destino, de manera que configuran vicios ruinógenos, no sólo por su cantidad, sino también porque si bien no afectan a la seguridad del edificio, sí afectan a la habitabilidad cómoda del mismo, pues suponen para sus propietarios el tener que soportar unos problemas que superan, en exceso los meros vicios menores o cuestiones meramente estéticas.

En efecto, en materia de vicios ruinógenos del artículo 1.591 del Código Civil , la jurisprudencia del Tribunal Supremo distingue, de una parte los supuestos de derrumbamiento total o parcial (ruina física), y de otra los de peligro del mismo (ruina potencial), predominando en ambos la consideración del factor físico de la solidez. Sin embargo, la denominada ruina funcional tiene lugar en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin, y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad, es decir que la vivienda ha de estar exenta de vicios constructivos que frustren su utilidad o uso, o hagan éste extremamente dificultoso o incómoda su habitabilidad, sobrepasando la mera tolerancia o normal disfrute (STS 30.12.98, 13.10.99 y 11.12.03 ); y dentro de este tipo de vicio ruinógeno se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato, o una inhabilidad del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (STS de 5.3.84, 31.12.92 y 2.12.94 ). Entendiéndose también por ruina funcional aquellos defectos que excedan de lo que pueden considerarse imperfecciones corrientes y que, por ello, configuren una violación del contrato al convertir la edificación en inútil para el fin a que estaba destinada, impidiendo su normal utilización y habitabilidad y convirtiendo el uso de las viviendas en gravemente irritante o molesto, dificultando el disfrute y la normal utilización y habitabilidad de la vivienda, con la dignidad y adecuación conveniente y que la Constitución proclama en su art. 47 (STS de 30 de septiembre de 1991 ). Así la STS de 18 de diciembre de 1999 señala que "a los compradores de las viviendas también les asiste el derecho de su uso con la tranquilidad que aporta una construcción correcta, no estando por ello obligados a soportar las inquietudes y desasosiegos que proporciona estados edificativos imperfectos.".

Y es que la existencia de desprendimientos, de agrietamientos de tabiques, de fisuras, de daños sobre revestimiento de la fachada, de humedades, de filtraciones, de oxidación de armaduras de forjado, de rotura de las conexiones de fontanería, de mala impermeabilización, de rotura del pavimento, de acumulación de agua sobre la solera de la zona de entrada a la segunda planta sótano de los bloques I y II, de filtraciones en el techo interior de los trasteros en bloques I y II con desprendimiento de enlucido al lado de junta de dilatación, y en muro sótano en planta primera de sótano bloque V, procedentes de las jardineras artificiales adosadas a los muros, constituyen carácter ruinógeno y debe ser calificado como supuesto de ruina funcional, por lo que procede la estimación del motivo, siendo plenamente aplicable el régimen de responsabilidad legal establecido en el artículo 1.591 del Código civil .

SEXTO.- En el siguiente motivo se procede a impugnar los pronunciamientos de la resolución de instancia en relación con concretos vicios ruinógenos objeto de la demanda, denunciándose error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación de la carga de la prueba.

Pues bien, en lo concerniente a la declaración contenida en la resolución de instancia respecto a los desprendimientos de la plaqueta cerámica del rodapié de la cubierta, la Sala tras examinar los informes periciales y las manifestaciones realizadas por los peritos en la vista del juicio, debe decir que comparte en su integridad la conclusión alcanzada en la instancia respecto de la ausencia de responsabilidad en los codemandados, dando aquí por reproducidas en su integridad los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico quinto sobre este particular.

En cuanto a la rotura del pavimento realizado con solera de hormigón fratasada alrededor de la junta de dilatación del edificio en el primer nivel del sótano de los bloques I, y II, filtraciones en muro por falta de sellado de los orificios, acumulación de agua sobre la solera en zona de entrada procedente desde el exterior por falta de colocación de rejilla exterior con canaleta y desagüe suficiente, filtraciones en techo en el interior de los trasteros por mala ejecución de la junta de dilatación y falta de impermeabilización del plazo del desagüe, y varias filtraciones por falta de impermeabilización, la sentencia considera que dichos defectos son imputables a la empresa constructora y derivados de un incorrecta ejecución, no siendo responsabilidad de aparejador ni arquitecto.

Pues bien, del examen de las pruebas practicadas y esencialmente de los informes periciales emitidos, se desprende claramente que existen defectos de ejecución que obviamente son responsabilidad de los arquitectos técnicos en cuanto que su función esencial en el proceso constructivo es la vigilancia y control de las obras de ejecución, en cuanto que debe tener una actuación de vigilancia para que dichas obras se realicen conforme a los medios y formas adecuados para el resultado que se pretende, y además debe dar las órdenes oportunas para que se corrijan los defectos y deficiencias que la obra presente, por tanto, es responsabilidad de los arquitectos técnicos el que la obra se ejecute correctamente, por lo que estos deben responder junto con la empresa constructora de los mismos, y en concreto por la rotura del pavimento alrededor de la junta de dilatación del edificio por mala ejecución, así como por las filtraciones en el muro del segundo nivel del sótano de los bloques I y II, (junto con la empresa constructora) por falta de los deberes de vigilancia y control, manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos de la resolución en cuanto a la responsabilidad de los defectos referenciados et supra al ser compartidos por la Sala, al igual que ocurre con la responsabilidad derivada de la falta de licencia de actividad de los garajes de la que debe responder en exclusiva la promotora.

SÉPTIMO.- Por último en cuanto a la condena en costas que se le ha impuesto a la demandante derivada de la absolución de la mercantil Etosa Obras y Servicio S.A., procede su confirmación en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En definitiva, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , y la revocación parcial de la sentencia dictada en la instancia.

OCTAVO.- La representación procesal de la mercantil Jomaforca S.L., y de Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, en su escrito de recurso reitera en esta alzada la excepción de prescripción desestimada en la instancia.

El motivo se desestima, siendo suficiente acudir a la disposición transitoria primera de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , para concluir en la inexistencia de prescripción de la acción ejercitada, pues habiendo entrado en vigor dicha Ley el 6 de mayo de 2000 , el régimen de responsabilidad por defectos constructivos introducidos por dicha Ley es de aplicación a las construcciones que hayan solicitado la licencia de obras a partir de dicha fecha, lo que no acontece en el presente supuesto.

Los motivos segundo y tercero del recurso deben ser desestimados, ya que la Sala al resolver el recurso interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , ya ha resuelto esta cuestión, al declarar que los vicios pericialmente determinados en el caso de autos, contemplados en su conjunto, integran una pluralidad de imperfecciones que inciden sobre la eficacia en el uso de las viviendas y una inadecuación a su fin o destino, de manera que configuran vicios ruinógenos, no sólo por su cantidad, sino también porque si bien no afectan a la seguridad del edificio, si afectan a la habitabilidad cómoda del mismo, pues suponen para sus propietarios el tener que soportar unos problemas que superan, en exceso los meros vicios menores o cuestiones meramente estéticas.

Por último, en lo que concierne al último de los motivos del recurso en el que se viene a discrepar de la condena del arquitecto, se alega que todos los defectos derivan de una defectuosa ejecución que exceden de las funciones de dirección y control que vienen atribuidas a estos profesionales en el proceso constructivo recayendo en simples defectos de acabado o de compromiso de entrega.

Por lo que respecta a la responsabilidad de los Arquitectos, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007 nos enseña que "la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra " (STS de 27 de junio de 1994 ); "en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis (STS de 28 de enero de 1994 ; "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" (STS de 13 de octubre de 1994 ); "al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra , su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" (STS de 15 de mayo de 1995 , con cita de otras); "corresponde al arquitecto , encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" (STS de 19 de noviembre de 1996 y amplia cita); "responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" (STS de 18 de octubre de 1996 ); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" (STS de 24 de febrero de 1997 ).

Como señala la indicada STS 3 de abril de 2000 , los defectos constructivos reseñados afectan a la funcionalidad del inmueble, y, por lo tanto, a la idoneidad de las obras, concepto éste -aptitud o utilidad- que, junto con el de solidez, integra la exigencia de una buena habitabilidad y excluye la ruina, en cuyo sentido jurídico se comprende no sólo la física o potencial, sino también la funcional; en definitiva, de haber obrado el arquitecto demandado con la diligencia exigible a una correcta dirección de obra, conforme a los términos expuestos, no sólo se habría apercibido de los defectos imputados, haciendo eficaz su función de inspeccionar, sino que además habría exigido, en cumplimiento de su función de control, la correspondiente subsanación, no autorizando el resultado final, ni dando lugar a su "visado", en tanto no se hubieran rectificado las irregularidades o imperfecciones, con lo que se habría garantizado a los interesados (dueños o posteriores adquirentes) la adecuada ejecución de la obra, para evitar con tal actuación que resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales, como declaran reiteradas resoluciones de esta Sala (entre otras, SSTS de 27 de junio de 1994 y 19 de noviembre de 1996y las que cita)." y sigue diciendo "En el caso presente, con seguimiento de la línea jurisprudencial recogida en la STS de 18 de diciembre de 1999 , no sólo declaramos la responsabilidad del arquitecto, sino también la de los arquitectos técnicos, también demandados, los cuales asumen la función de colaboradores especializados y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que ante su defectuosa vigilancia y control y empleo de los materiales correctos, su responsabilidad concurrente se impone y así lo declara la doctrina jurisprudencial (SSTS de 15 de octubre de 1991, 11 de julio, 7 y 12 de noviembre de 1992, 5 de febrero de 1993 y 2 de diciembre de 1994 ), alcanzándoles cuando se produce mala ejecución de la obra y, además, una defectuosa dirección de la misma (STS de 22 de septiembre de 1994 .)"

En el presente caso, compartimos las conclusiones alcanzadas por la Magistrada a quo en cuanto a la causa de los defectos de los que debe responder el arquitecto superior y su participación al haber quedado acreditadas en virtud de la prueba practicada. Así respecto a la existencia de desprendimientos del soporte de la piedra artificial de coronación, el arquitecto superior debió prever un material de agarre suficiente, lo que no hizo, mediante mortero de cemento, además de ir complentado con anclajes metálicos, fallo del proyecto del que debe responder indudablemente el arquitecto superior, confiriendo, al igual que en la instancia, para alcanzar esta conclusión clara trascendencia y relevancia el contenido del informe pericial emitido por Mussat C.F. Ingeniería de Edificación y Patología y las explicaciones ofrecidas por dicho perito.

En cuanto a los agrietamientos de tabiques y daños sobre el revestimiento de la fachada, cabe decir lo mismo, ya que en el proyecto se prevé una banda con un recrecido de mortero excesivamente grueso, lo que provoca rigidez y movimiento respecto al resto de elementos, tal y como se concluye en el informe elaborador por Mussat.

En lo relativo a los agrietamientos en cubierta en la unión del antepecho con los pilares, al ser evidente, según se desprende del resultado de la prueba practicada, que no se proyectó un adecuado sistema de anclaje entre los refuerzos y los antepechos es indudable que debe responder igualmente el arquitecto superior y, por último, en cuanto al recinto de la urbanización y la piscina, dada la ausencia en el proyecto de una solución efectiva del encuentro entre la base y el pilar del vallado, así como para dar una solución a la diferente dilatación del forjado respecto del muro, errónea colocación de la piscina pequeña, e inclusión en el proyecto de una excesiva flecha de elementos, como es el caso de la losa de la escalera, debe responder el arquitecto superior, director de las obras, procediendo la íntegra desestimación del recurso interpuesto, al compartir esta Sala en su integridad los razonamientos que sobre este particular constan incorporados a la sentencia dictada en la instancia, que se dan aquí por reproducidos en su integridad al objeto de evitar inútiles e innecesarias reiteraciones, debiendo recordar a la apelante que la sentencia de instancia, ni extrae conclusiones absurdas de la prueba practicada, ni ilógicas, ni incurre en error alguno, pues se trata de la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada a quo, plenamente soberana para dar más crédito a unas conclusiones frente a otras, y en este sentido ha explicado su ratio decidendi, el porqué de su resolución en uso de esa facultad valorativa que tiene, pudiendo aceptar cualquier dictamen pericial rechazando otros, en conjunción con el resto de las pruebas practicadas, lo que conduce al perecimiento del recurso interpuesto.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser parcialmente estimado el recurso interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , no procede especial pronunciamiento respecto de las costas procesales derivadas del mismo, debiendo imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la mercantil Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, dada la desestimación del recurso interpuesto por esta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las mercantiles Jomaforca S.L., y Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, y estimando parcialmente el interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009 , aclarada por Auto de 13 de noviembre del mismo año, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Elche , revocamos parcialmente dicha resolución, declarando la legitimación pasiva para soportar la acción entablada de D. Bernardino como arquitecto superior y Dña. Coro y D. Ildefonso como arquitectos técnicos, careciendo de ella la mercantil Jomaforca S.L., y debiendo responder los arquitectos técnicos Dña. Coro y D. Ildefonso por los defectos de ejecución (junto con la empresa constructora) por la rotura del pavimento alrededor de la junta de dilatación del edificio por mala ejecución, así como por las filtraciones en el muro del segundo nivel del sótano de los bloques I y II, y el arquitecto superior D. Bernardino por la existencia de desprendimientos del soporte de la piedra artificial de coronación, agrietamientos de tabiques y daños sobre el revestimiento de la fachada, así como los existentes en cubierta en la unión del antepecho con los pilares, las deficiencias debidas a la ausencia en el proyecto de solución efectiva al encuentro entre la base y el pilar del vallado, dilatación sufrida por el forjado respecto al muro, excesiva flecha de elementos como en el casi de la losa de las escalera y errónea colocación de la piscina pequeña encima de la junta estructural de la piscina pequeña sobre la junta estructural del edificio, absolviendo a la mercantil codemandada Jomaforca S.L., de lo pedimentos dirigidos contra ella, manteniendo inalterables los pronunciamientos de instancia, en cuanto no se opongan a lo aquí dispuesto, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, y sin que proceda especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.