Sentencia Civil Nº 289/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 313/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 289

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE SAN FERNANDO

JUICIO ORDINARIO Nº 404/2008

ROLLO DE SALA Nº 313/2010

En Cádiz a 28 de septiembre de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido Hermenegildo y en su nombre y representación la Pdora. Sra. Pinto Luque, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Escolar Pérez.

Como apelados han comparecido: (1) la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 (SAN FERNANDO), representada por la Pdora. Sra. Jaén Sánchez de la Campa, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Cavada Montañés; y (2) la aseguradora HELVETIA SEGUROS S.A., representada por la Pdora. Sra. Puelles Valencia, bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Delgado Villa.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de San Fernando por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 6/abril/2009 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 404/2008 , se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apeladas, por su parte, se opusieron instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto en el día de hoy quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso deducido por el Sr. Hermenegildo debe ser parcialmente estimado, bien que exclusivamente en el particular relativo a las costas a las que ha sido finalmente condenado en la sentencia recurrida. Por lo demás, damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para desestimar su demanda. De hecho, el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución, ya dio respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Digamos ya que el defectuoso planteamiento de la acción intentada por la representación letrada del Sr. Hermenegildo hace imposible su estimación. Recordemos que se está ejercitando una acción de responsabilidad extracontractual por un comunero contra la Comunidad de Propietarios en la que se integra y contra la aseguradora de la Comunidad, y que el hecho eventualmente dañoso son las filtraciones que sufre el local propiedad del actor, ubicado en el bajo del edificio, como consecuencia de mala conservación y/o el deterioro de elementos comunes de canalización de aguas fecales o residuales.

Partamos pues de esa hipótesis sin necesidad de entrar a valorar otros hechos que eventualmente afectarían a la prosperabilidad de la demanda cuales son que en todo o en parte los daños causados pueden no traer causa de defectos o vicios en elementos comunes sino en instalaciones privativas de los comuneros que disponen de sus propiedades en la planta 1ª del edificio o que, en su caso, los problemas se encuentran en los desagües o en la impermeabilización de patios situados a tal nivel que son comunes pero de uso privativo. Atribuyamos pues, bajo la premisa de estar razonando a título de hipótesis, toda la responsabilidad a elementos constructivos de titularidad común.

Reconozcamos también que al actor dispone de acción para exigir de la Comunidad de Propietarios la adecuada conservación y, en su caso, la reparación y arreglo de los elementos comunes de su titularidad, para así hacer efectiva la obligación de ésta en orden a realizar "las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad" (art. 10.1 Ley de Propiedad Horizontal ). Y es así que ante cualquier novedad potencialmente dañosa, cada comunero no puede por su propia mano ejecutar las obras de reparación precisas -antes al contrario, le queda prohibido (art. 7.1, inciso 1º Ley de Propiedad Horizontal )- sino que "si advirtiera le necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador" según se sigue de lo dispuesto en el inciso 2º del citado art. 7.1 . Del mismo modo, bien que a través de los correspondientes órganos de representación, dispone de acción para dirigirse contra cualquier otro comunero que no dé cumplimiento a su obligación de "mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios" (art. 9.1,b Ley de Propiedad Horizontal ). Quizás recordar todo ello al Sr. Hermenegildo pueda entenderse como un acto de cinismo a la vista de lo que ha padecido al tener que sufrir continuas filtraciones en su local, sin llegar a encontrar eficaz respuesta pese a dirigirse a la administradora y a los órganos rectores de la Comunidad de Propietarios en numerosas ocasiones, pero esas, y no otras, son las normas que amparan y disciplinan sus derechos.

Pues bien, bajo la hipótesis enunciada, es claro que el Sr. Hermenegildo puede dirigirse contra la Comunidad de Propietarios para que reparen los bajantes, conducciones, desagües, patios o cualquier otro elemento común que le produzca un daño. Y probablemente a la vista de la prueba practicada lo hiciera con éxito, una vez se concretaran las concretas y específicas causas de las filtraciones tras realizar las pruebas y ensayos que fueran técnicamente pertinentes y que su propio perito, Sr. Juan Manuel , echa en falta. Obviamente se trataría de una acción encaminada a lograr a una condena de hacer, es decir, de las previstas como tales en el art. 1088 del Código Civil . En términos procesales, se trataría de una pretensión declarativa de condena (art. 5.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Lo que ocurre es que no es esa la acción ejercitada. Y es que lo que el actor pretende en el Suplico de su demanda -no susceptible de ser alterado en la audiencia previa fuera de los límites que específicamente ofrece el art. 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ampliamente rebasados en autos si la inicial pretensión se convierte en una acción de la naturaleza indicada- es que la Comunidad de Propietarios demandada y su aseguradora le paguen la suma de 28.822,94 euros "en concepto de reparación de los daños y perjuicios causados en su negocio", suma a la que asciende la reparación de los tan citados elementos comunes, amén de la reparación del daño específico sufrido en el local de su propiedad.

Sin perjuicio de reconocer la utilidad de su planteamiento por cuanto carece de sentido y sería antieconómico reparar los daños en su local -esto es, los efectos- sin actuar previa o simultáneamente sobre los elementos constructivos comunes que a todas luces están en mal estado -es decir, sobre las causas-, la pretensión resulta inasumible por conceptuar como daño lo que jurídicamente nunca puede serlo. En Derecho de Daños, daño se define como el menoscabo en el patrimonio del acreedor, de tal forma que el Sr. Hermenegildo al no ser el titular de los elementos e instalaciones donde se encuentra el origen las filtraciones que afectan a su local no ha padecido, por su falta de mantenimiento y/o reparación, daño compensable económicamente alguno. Y mucho menos puede pensarse que la suma que pudiera obtener por tal concepto quedara automáticamente afectada a tal fin, esto es, de lograr el Sr. Hermenegildo que se estimara su demanda, no por ello quedaría sin más obligado a acometer, o al menos financiar, obra de reparación alguna en los elementos comunes sino que se lucraría con una indemnización de la que, según lo visto, nunca podría ser su titular.

SEGUNDO.- Cuestión distinta es la reclamación por los daños específicamente causados en su local, en la medida que la reparación de los falsos techos de escayola, el resanado y pintura de los paramentos afectados por la humedad y cualquier otra actuación útil para rehabilitar el local de su propiedad de los daños causados por las filtraciones, incluyendo de acreditarse el lucro cesante o el daño moral padecido, sí puede ser de cargo de la Comunidad de Propietarios y eventualmente de su compañía aseguradora.

Ocurre, sin embrago, que tal acción no ha sido debidamente ejercitada. No ya porque a efectos de preservación del principio de congruencia quede integrada en la acción general deducida, sino porque no se ejercita en términos aptos para ser estimada. Queremos decir con ello que no se cuantifica ni tasa el contenido de tal pretensión, que queda diluida en el presupuesto de reparación integral elaborado por el perito Don. Juan Manuel . Y no creemos que sea posible, tal y como insta finalmente la representación letrada del apelante, discriminar entre las partidas del dictamen pericial aquellas que correspondan única y exclusivamente a la reparación de los daños causados al local del actor, a la vista del sistema de medición empleado por el tan citado arquitecto técnico. No en balde lo que él elabora es un proyecto para solventar las patologías que afectan al local dañado, no uno que tenga por fin solventar los daños a él causados, que son dos cosas conceptual y lógicamente dispares.

TERCERO.- La razón de fondo que asiste al actor, esto es, la bondad de su pretensión debidamente ejercitada y las dudas de hecho que surgen a la hora de tasar los daños específicamente causados al local de su propiedad, sugieren la conveniencia de estimar la demanda en cuanto a la condena en costas decretada en la sentencia recurrida. Para ello estimamos de aplicación la excepción al principio de vencimiento objetivo prevista en el propio art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo demás, solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas del recurso al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Hermenegildo contra la sentencia de fecha 6/abril/2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Fernando en la causa ya citada, revocamos la misma en el exclusivo sentido de dejar sin efecto la condena en costas de la 1ª Instancia decretada en la sentencia recurrida

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no podrá interponerse recurso de casación. Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.