Sentencia Civil Nº 289/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 116/2010 de 24 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 116 de 2010

Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón

Juicio Cambiario número 30 de 2007

SENTENCIA NÚM. 289 de 2010

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a veinticuatro de Septiembre de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día dos de Marzo de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón en los autos de Juicio Cambiario seguidos en dicho Juzgado con el número 30 de 2007.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Reyval Ambient S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Rafael Breva Sanchís y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Sonia Martí Vicent, y como apelado, Medios de Protección S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Estefanía Calatayud Salvador y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Antonio Marín Belenguer.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que desestimando la demanda de oposición interpuesta por REYVAL AMBIENT, S.L., representada por el Procurador Sra. Breva Sanchis y defendido por el Letrado Sra. Martí Vicent frente a MEDIOS DE PROTECCIÓN, S.L., representado por el Procuradora Sra. Calatayud Salvador y defendida por el letrado Sr. Marín Belenguer, debo CONDENAR y CONDENO a REYVAL AMBIENT, S.L. a que abone a MEDIOS DE PROTECCIÓN, S.L. la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON DOCE CÉNTIMOS DE EURO (4.532'12 euros) en concepto de principal, más CIENTO OCHENTA Y UN EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS DE EURO (181'28 euros) en concepto de gastos, más CIENTO SESENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EUROS 162'66 euros de intereses vencidos, más los intereses del artículo 58.2 Ley Cambiaria del Cheque .

Todo ello, con expresa condena en costas a la entidad REYVAL AMBIENT, S.L..- MODO...- Así...-".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Reyval Ambient S.L., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia de acuerdo con lo expuesto en el escrito de oposición a la demanda cambiaria, con imposición de costas a la parte contraria.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 25 de Marzo de 2010 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 10 de Septiembre de 2010 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 22 de Septiembre de 2010, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- El Juzgado de primera instancia dictó Sentencia desestimando la demanda de oposición interpuesta por Reyval Ambient S.L. frente a Medios de Protección S.L. y condenando a la primera a que abone a esta última la suma de 4.532'12€, en concepto de principal, más 181'28 €, en el de gastos, más 162'66 € de intereses vencidos y los intereses del artículo 58-2 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

Decidió por tanto que era procedente continuar la ejecución iniciada en el presente procedimiento cambiario al no apreciar acreditado la existencia de defectos que hagan inútil la cosa para el destino que le es propia.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de Reyval Ambient S.L. en el que alega una cuestión que denomina previa sobre la práctica de la prueba pericial, donde argumenta que el hecho de que no se haya satisfecho el importe de la provisión de fondos, que entiende además excesiva, no es causa suficiente para que se deje sin efecto la prueba pericial que fue admitida, que considera que es transcendente y vinculante para la resolución final, calificando de desproporcionada la resolución que deniega la práctica de la prueba, cuando además la provisión de fondos se ingresó unos días más tarde.

En segundo lugar alega que se pidió como diligencia final la practica de la prueba pericial, sin que se entiendan los motivos para no admitirla, lo que dice que supone una conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CC , así como que la causa indefensión, ya que precisa la prueba para demostrar que es inútil la cosa para el uso al que se le destina.

Pide por ello en primer lugar la práctica de la prueba pericial para la que se ingresó la provisión de fondos, dejando sin efecto la Sentencia apelada en su integridad.

SEGUNDO.- Solicita en definitiva la parte apelante la practica de la prueba pericial que le fue denegada en la primera instancia, señalando a tal efecto el artículo 464 de la LEC que recibidos los autos por el Tribunal que haya de resolver sobre la apelación, deberá acordar lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días.

Y si bien este Tribunal no ha resuelto con carácter previo sobre la practica de la prueba, se subsana en la presente resolución dicha omisión entrando a decidir sobre lo que constituye el único motivo del recurso de apelación, la practica de la prueba pericial.

El artículo 460 de la LEC permite la practica en segunda instancia de las pruebas que, entre otros casos, hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegada o se hubiese formulado la oportuna protesta en la vista.

Y una vez examinado en el supuesto enjuiciado lo acaecido no podemos entender que la prueba pericial haya sido indebidamente denegada.

Dicha prueba fue admitida en la primera instancia y tras varios intentos de nombramiento de perito, finalmente se designó a quien aceptó el cargo y pidió una provisión de fondos.

A continuación el Juez de instancia, dictó providencia en fecha 2 de Junio de 2008, en la que acordaba que a tenor de lo establecido en el artículo 342-3 de la LEC , se ordenaba a la parte que lo había pedido, la ahora apelante, que de conformidad con lo establecido en el artículo 342-3 de la LEC , en el plazo de cinco días ingresara en la cuenta de Depósitos y Consignaciones del tribunal la cantidad de 2.000 €, en concepto de provisión de fondos y a cuenta de la liquidación final de honorarios, advirtiendo expresamente a la parte obligada al pago, que si transcurría el plazo sin realizar el ingreso, el perito quedaría eximido de la obligación de emitir el dictamen y que no se procedería a un nuevo nombramiento.

Esta providencia fue notificada en fecha 4 de Junio de 2008 y al no efectuar el ingreso de la provisión de fondos, por providencia de fecha 1 de Julio de 2008 se acordó hacer saber el perito designado que quedaba eximido de la obligación de emitir el dictamen y a las partes que no se procedería a una nueva designación de perito.

En fecha 3 de Julio de 2008 quien ahora recurre presentó escrito en el que expresaba que se había procedido a ingresar el importe de la provisión de fondos, lo que consta en autos que tuvo lugar mediante transferencia de fecha 2 de Julio de 2008, interponiendo la parte recurso de reposición frente a la anterior providencia que le fue rechazado por auto de fecha 30 de Octubre de 2008.

Y al contenido de ese auto debemos estar al compartir plenamente lo que al respecto se dice en el mismo. El haber dejado sin practicar la prueba pericial no es un acto discrecional del Juez de instancia, ni puede calificarse de sanción excesiva o de desproporcionado este proceder, ya que se ha limitado a dar cumplimiento a una norma legal que no permite la ampliación del plazo concedido para efectuar la provisión de fondos, máxime cuando se ha advertido al obligado al pago, como aquí ha ocurrido de las consecuencias de esa falta de pago en plazo.

En este sentido el artículo 342-3 de la LEC , según la redacción vigente en el momento de dictarse las mencionadas resoluciones, dispone que "el perito podrá solicitar en los tres días siguientes a su nombramiento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la liquidación final y que "el tribunal mediante providencia, decidirá sobre la oposición solicitada y ordenará a la parte o partes que hubiesen propuesto la prueba pericial y no tuviesen derecho a la asistencia jurídica gratuita, que procedan a abonar la cantidad fijada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del tribunal, en el plazo de cinco días. Transcurrido dicho plazo, si no se hubiese depositado la cantidad establecida, el perito quedará eximido de emitir el dictamen, sin que se pueda procederse a una nueva designación".

Esto es lo que ha realizado el Juzgado de primera instancia por lo que carecen de fundamento las alegaciones que realiza al respecto el recurrente, así como también las que se realizan en relación a que pudo acordarse dicha prueba como diligencia para mejor proveer.

El artículo 435 de la LEC regula los supuestos en que resultan procedentes las diligencias finales, que deben practicarse a instancia de parte y sin que se puedan acordarse como diligencias finales las pruebas que hubiesen podido proponerse en tiempo y forma por quienes litigan, lo que hace descartar que en este supuesto pudiera practicarse la prueba pericial como una diligencia final ya que aunque se pidió en tiempo en la primera instancia después no se practicó por causa imputable al ahora apelante, sin que ello suponga una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o le pueda causar indefensión porque conocía, por las resoluciones dictadas, que era requisito previo a la practica de las pruebas periciales el pago de la provisión de fondos, debiendo asumir las consecuencias de no haberlo efectuado en ese plazo que le fue concedido.

Rechazamos por tanto ambos motivos del recurso de apelación y señalamos por último que ningún otro motivo de oposición a la Sentencia de instancia se ha alegado, por lo que resulta procedente la confirmación de la misma, desestimando el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Reyval Ambient S.L., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castellón en fecha dos de Marzo de dos mil nueve , en autos de Juicio Cambiario seguidos con el número 30 de 2017, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.