Sentencia Civil Nº 289/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 558/2009 de 28 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00289/2010

Fecha:28 DE MAYO DE 2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 558 /2009

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelantes y demandados reconvinientes:D. Roberto ,D. Rodolfo Y D. Simón

PROCURADOR:Dª RAQUEL NIETO BOLAÑO

Apelados y demandantes reconvenidos: María Y D. Jose Antonio

PROCURADOR:DªELENA MUÑOZ GONZALEZ

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 156/2004

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.16 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a veintiocho de mayo de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 156 /2004 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 558 /2009 , en los que aparece como parte apelante D. Roberto , D. Rodolfo , D. Simón representado por la procuradora Dª. RAQUEL NIETO BOLAÑO, y como apelados Dª. María , D. Jose Antonio representado por el procurador D. ELENA MUÑOZ GONZALEZ, sobre división de cosa común , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 156/2004, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 16 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. Francisco Serrano Arnal Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.16 de Madrid se dictó sentencia con fecha 19 de Febrero de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO ambas demandas PRINCIPAL Y RECONVENCIONAL declaro disuelta la comunidad indivisa existente entre D. Jose Antonio ; Dª María ;D. Roberto , respecto de los inmuebles referidos al Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, los cuales serán vendidos en los lotes expresados al Fundamento Quinto, en pública subasta , al tipo que los interesados de común acuerdo convengan, o en su caso al resultante del avalúo que hubiere de realizarse conforme a lo dispuesto en el art.637 LEC, con intervención de terceros licitadores, repartiéndose el precio obtenido, entre todos los copropietarios conforme a sus respectivas cuotas de participación, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª.Raquel Nieto Bolaño , dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 26 de Mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte actora interesó en el escrito rector la división de las fincas propiedad común en proindiviso de todos los hermanos litigantes y su padre mediante la distribución en lotes y adjudicación conforme a lo prevenido para la división de la herencia, preservando, respecto a la finca identificada como vivienda familiar e inscrita con el número NUM000 en el Registro de la Propiedad 35 de Madrid, el derecho de usufructo del progenitor y la adjudicación de la nuda propiedad a favor de cualquiera de los demandantes. De modo subsidiario, pide la adjudicación proindiviso de la nuda propiedad de esa finca a los dos demandantes.

La parte demandada planteó reconvención pidiendo que se declaren indivisibles todas y cada una de las fincas, incluidas las cuatro resultantes de la división de la finca inscrita con el número NUM001 , una de las cuales es la vivienda familiar, con fijación a cada una de estas cuatro de una cuota de participación del 25%; que se proceda a la formación de lotes compuestos por las unidades indivisibles antes reseñadas, sin incluir la vivienda familiar, que se adjudicará a los actores, tal como así lo solicitan, ni las otras tres que compusieron la finca NUM001 , que se adjudicarán a los demandados, previo su sorteo. Los lotes formados con el resto de las fincas, se pide que sean sorteados. Subsidiariamente, pide que se proceda a formar lotes con todas las fincas, incluidas las resultantes de la división de la finca NUM001 , y después a sortearlos entre los hermanos.

La sentencia de primera instancia declaró que las cuatro fincas resultantes de la división de la finca NUM001 , forman unidad entre el edificio y las zonas comunes porque está constituida propiedad horizontal, de modo que no es posible ejercitar sobre ellas la acción de división de la cosa común. También declaró que se desconoce si el resto de las fincas son divisibles urbanísticamente o si tal división resulta antieconómica o necesita de suplemento en metálico. Rechaza los lotes formados en el Dictamen pericial obrante en las actuaciones porque no puede concluirse que exista igualdad entre ellos por la distinta calidad urbanística de cada uno. Por eso, y ante la ausencia de acuerdo entre las partes, acuerda como solución justa y equitativa la venta en pública subasta de los bienes, formando a tal fin seis lotes.

La sentencia se recurre por la parte demandada alegando:

Reprocha que la resolución impugnada no haya tenido en cuenta que ambas partes pidieron la extinción del proindiviso mediante la formación de lotes adjudicables, y no por venta en pública subasta.

Igualmente afirma que las partes estuvieron de acuerdo en nombrar un Perito Judicial para valorar y repartir los bienes entre los comuneros.

Afirma que si bien la finca número NUM001 se partió en cuatro y se hizo división horizontal, lo fue con la finalidad de legalizar las naves edificadas en ella, pero siguió teniendo la misma realidad física y urbanística anterior que era la composición en dos partes: una zona urbana de 2.800m² de superficie, donde se encuentra la vivienda familiar, y otra urbanizable no programada de 9.244m² de terreno agreste, tratándose la división de un acto simulado, de modo que se ha de tomar la verdadera situación física con la consiguiente inexistencia de división horizontal, con lo cual nada impide formar lotes en el modo elegido por el Perito, que toma en consideración las dos zonas, rural y urbanizable no programada.

Defiende la formación de lotes realizada por el Perito y las posibles propuestas de adjudicación derivadas de ella de acuerdo con las peticiones realizadas por los demandantes en el escrito rector.

Afirma que los bienes son todos de la misma naturaleza en cuanto se trata de terrenos, divergiendo únicamente en la calificación urbanística por tratarse unos de terrenos urbanos y otros rústicos. Pero en el Dictamen se les atribuyó a cada uno el valor correspondiente en función de su aprovechamiento urbanístico, y concluye que los lotes deberán formarse incluyendo en unos los de calificación urbana y en otros los de rústica, adjudicándose por el valor fijado por el Perito y en la forma propuesta por éste, que ha tenido en cuenta las peticiones de adjudicación realizadas por los demandantes.

De acuerdo con todo ello considera que la sentencia es incongruente con las peticiones de las partes y ha infringido lo dispuesto en los artículos 402, 406 y 1.061 CC .

SEGUNDO. - Pese a la estructuración del recurso en los motivos antes resumidos, la cuestión objeto de resolución tiene un único eje cardinal sobre el que gravita el derecho pregonado por los apelantes y sin el cual todas las pretensiones deducidas en esta alzada carecen de fundamento, por lo que ha de ser analizado de modo prioritario.

Ante todo debe aclararse que no estamos ante la división de un patrimonio mancomunado o integrado en una comunidad de tipo germánico, como parecen entender ambos contendientes al pedir el reparto mediante la formación de lotes de bienes de igual valor económico y la adjudicación a cada grupo de hermanos en proindiviso o a cada uno de ellos separadamente. La indivisión existe respecto a las diferentes fincas individualmente consideradas, de modo que cada una de ellas pertenece en proindiviso a todos los litigantes, o, lo que es lo mismo, hay tantas comunidades como bienes, lo cual exige que la división se haga también de forma diferenciada para cada una de ellas dividiendo el bien sobre el que existe la titularidad común, y no con la formación y adjudicación de lotes de bienes a unos y otros de los titulares. Ya dijo el Tribunal Supremo que la comunidad de bienes regulada en el artículo 392 CC implica unidad de objeto y pluralidad de sujetos (SSTS 9 de febrero de 1954 ). Si el artículo 402 CC admite practicar la división mediante la formación de partes proporcionadas al derecho de cada uno de los propietarios, es porque se trata de un bien divisible, no porque sean varios, lo cual se muestra claramente en el artículo 404 CC cuando ante la indivisibilidad del bien no da otra alternativa que la venta y reparto del precio, salvo acuerdo entre los comuneros de adjudicárselo uno indemnizando a los demás. Por eso, los amigables componedores de los que habla el artículo 402 CC intervienen a petición de los comuneros con el fin de formar partes iguales del bien divisible, pero no tienen entrada posible ni participación en caso de hallarnos con un bien indivisible. Es más, en este caso sólo es factible frente a la venta del bien, el acuerdo de los condueños de adjudicarlo a uno a cambio de la indemnización. Por eso, el Tribunal Supremo (STS 2 de mayo de 1964 ) ha declarado que el artículo 1.062 CC y el 404 CC no se pueden yuxtaponer, ni, por tanto, traer el primero , previsto para la división de la herencia, a la división de la cosa común. Téngase en cuenta a tal efecto que el artículo 1.062 contempla la indivisión de un bien en un contexto patrimonial diferente donde el objeto de reparto es un conjunto de bienes que pertenecen por entero y sin distribución de cuotas a todos los herederos, con lo cual es factible liquidar patrimonio adjudicando por entero el bien indivisible a cambio de una compensación con otros dentro del tipo de operaciones contempladas por el artículo 1.061 CC , de modo que la adjudicación a cambio del pago de dinero, o la venta en pública subasta tiene únicamente sentido como un acto de liquidación o conversión a dinero de ese bien, dinero que se incorpora al haber repartible. Por otro lado, no es cuestión menor que hacer la división compendiando todos los bienes y adjudicarlos en lotes implica forzar unas transmisiones de cuotas entre los copropietarios que requiere justificar tantos negocios jurídicos traslativos del dominio como bienes cambien de titularidad, lo cual, obviamente, no ocurre con el patrimonio mancomunado, donde no se pueden transmitir cuotas de dominio porque no existen, sino un derecho de propiedad único de cada titular sobre la totalidad de los bienes.

La aclaración expuesta resulta fundamental porque los litigantes se han desviado desde el principio de la mecánica jurídicamente establecida para dividir los diferentes bienes comunes, ejercitando ambos acciones previstas para la liquidación de la herencia que no les son propias. La consecuencia desde la perspectiva del Órgano Jurisdiccional es que no debe acceder en ningún caso a formar lotes repartibles porque quienes así lo pretenden no gozan de acción para exigirlo. Por eso, si el Sr. Magistrado de primera instancia optó por hacer un pronunciamiento donde acordaba la venta en pública subasta de cada uno de los bienes, está dando la única respuesta posible permitida por el artículo 404 CC para dividir los bienes indivisibles en caso de no existir acuerdo entre los condueños.

Debe diferenciarse, por un lado, entre la acción de división de las cosas comunes, entendida como la voluntad de cesar en el condominio, acción amparada en el artículo 400 CC que permite a quien la emplea proteger el derecho subjetivo a la división recogido en el precepto señalado, de, por otro lado, las diferentes alternativas de reparto ofrecidas por los litigantes en sus respectivos escritos, que no pueden calificarse de acciones al no reconocerse legalmente un derecho subjetivo a exigir la formación de lotes de bienes indivisibles y su reparto entre los copropietarios de una manera determinada, tratándose, en realidad de propuestas para alcanzar un acuerdo divisorio, lo cual dependerá del grado de aceptación que tenga cada una para su contraria, y sólo puede obligar al Juez si se hubiese sometido a su aprobación como fruto de la declaración de voluntad de cada parte mutuamente consensuada, pero no se puede pretender que aquél escoja a favor de una u otra, pues para el caso de no lograrse un acuerdo sólo puede decantarse por ordenar la venta como medio de solucionar la indivisión. En ese contexto, la decisión de venta de los bienes indivisibles no es incongruente aunque expresamente no estuviera pedida en ninguno de los dos escritos, porque la acción ejercitada, como ya hemos dicho, es la de división, no que ésta deba llevarse a cabo formando y adjudicando bienes. Es más, como la venta y posterior reparto del precio obtenido es un efecto inherente a la división de un bien esencialmente indivisible, la condena a la división impone una obligación de hacer cuya ejecución sólo puede efectuarse mediante la venta, de modo que ni siquiera hubiese sido necesario disponerlo así en la parte dispositiva de la sentencia para obligar en ejecución a vender los bienes como medio de hacer efectiva la condena a dividir.

Lo razonado sólo puede llevarnos a concluir en los mismos términos decididos por el Sr. Magistrado de primera instancia, haciendo irrelevante, por insostenible, el intento de formar lotes de reparto y escoger entre unos u otros para entregarlos a las partes, pues el posible acuerdo excluyente de la venta como medio de liquidación no puede provenir de la elección judicial entre propuestas más o menos aceptadas, sino de la declaración de voluntad coincidente de las partes y formalmente expresada.

TERCERO. - Lo expuesto conduce a la desestimación del resto de los motivos de apelación, restando únicamente aclarar que la antigua finca NUM001 , no solamente tiene vedada la división física de todo el conjunto por imperativo del artículo 4 LPH al estar constituida la propiedad horizontal, sino que la propia apelante admitió esa indivisibilidad en su escrito de contestación y reconvención. Además, trae en defensa de su tesis hechos nuevos no alegados en su postulación inicial, lo cual está prohibido por el principio pendente appellatione nihil innovetur, inspirador de la regulación actual como lo pone de manifiesto la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dice: "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia.", o como ilustra la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006 : "contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas", criterio sostenido por otras muchas resoluciones del Alto Tribunal como la de 25 de septiembre de 1999 o la de 30 de enero de 2007.

CUARTO. - Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de D. Roberto ,D. Rodolfo Y D. Simón contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº16 de Madrid de fecha 19 de Febrero de 2009 en autos nº156/2004 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.