Sentencia Civil Nº 289/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 332/2011 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00289/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000332 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a once de Julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 587/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés, Rollo de Apelación nº 332/11 , entre partes, como apelante y demandante DON Carlos Alberto , representado por la Procuradora Doña Paloma Pérez Vares y bajo la dirección de la Letrada Doña Mónica Junquera de la Vega y como apelante y demandada DOÑA Herminia , representada por el Procurador Don Benjamín Rivas de Fresno y bajo la dirección de la Letrada Doña Ángeles Álvarez García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha tres de febrero de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Dª Gabriela Schmidt Suárez en nombre y representación de D. Carlos Alberto , contra Herminia , se modifican las medidas establecidas en el proceso anterior seguido entre las mismas partes, por cambio sustancial de circunstancias, fijando el importe de la pensión compensatoria que tiene derecho a percibir la demandada Dª Herminia , en la suma de 650 euros al mes, sin perjuicio del IPC anual; sin hacer expresa imposición de costas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Don Carlos Alberto y por Doña Herminia , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Carlos Alberto se promovió demanda de modificación de medidas frente a Doña Herminia , de quien se halla divorciado en virtud de sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Avilés de fecha 13 de mayo de 2.008 . En esa sentencia, además de declarar haber lugar a la disolución del matrimonio por causa de divorcio, se acordó entre otras medidas fijar a favor de la esposa, en concepto de pensión compensatoria y a cargo del Sr. Carlos Alberto , la cantidad de 500 € mensuales. Este pronunciamiento fue recurrido en apelación ante la AP, dictando sentencia la Sección 6ª de esta Audiencia en fecha 3 de noviembre de 2.008 , en la que acogiendo el recurso de la Sra. Herminia y desestimando el del Sr. Carlos Alberto , se fijó la pensión compensatoria a percibir por aquélla a cargo de éste en la cantidad de 900 € mensuales.

En el presente procedimiento alegó el actor en la demanda, presentada el 5 de julio de 2.010, que debía ser reducida la pensión compensatoria de la Sra. Herminia a la cantidad de 500 € mensuales toda vez que sus ingresos habían pasado de ser de 2.700 € mensuales a 2.000 € mensuales y además él tiene un gasto medio en comidas de más de 300 € al mes, habiendo contratado una persona para que le ayude en el domicilio, a la que afirma abonar unos 400 € al mes, teniendo la vivienda que ocupa y que es ganancial un gasto de energía eléctrica que se promedia en unos 140 € al mes; diversamente la Sra. Herminia no tiene gasto significativo alguno al margen de su manutención, conviviendo además con una hija, la cual, según el padre, proporciona ingresos a la casa. A la pretensión actora se opuso la demandada, dictando resolución el juzgador de primera instancia en la que acogiendo parcialmente la demanda fija la pensión compensatoria de la demandada en 650 € al mes, pronunciamiento éste que es recurrido por ambas partes, por el actor en cuanto reitera que lo procedente es fijar la pensión compensatoria de la Sra. Herminia en 500 € al mes y por ésta porque considera que no concurren circunstancias que deban abocar a la reducción de la pensión compensatoria fijada por la Audiencia.

SEGUNDO.- A la vista de lo expuesto en líneas precedentes debe señalarse que las alegaciones que se efectúan en la demanda se varían en parte en el recurso de apelación del Sr. Carlos Alberto , quien ya no hace referencia al gasto de comidas o al pago de una persona para que le ayude en el domicilio ni a la energía que consume éste, sino que incide en el tema de la reducción de sus ingresos y en que ha venido a peor fortuna, no sólo por la reducción salarial sino por la existencia de préstamos y por haberse incoado frente al mismo por una sociedad un proceso monitorio. Diversamente la recurrente Sra. Herminia mantiene que en la sentencia de la Audiencia se parte de que los ingresos del actor eran de 2.600 € al mes ignorándose, y así se dice expresamente, si percibía o no pagas extraordinarias. En el momento actual se acredita por la certificación de la empresa para la que trabaja el demandado, y que es la misma que promovió frente al mismo un juicio monitorio por impago de un préstamo, que el Sr. Carlos Alberto percibe un salario líquido de 2.000 € mensuales y tres pagas extraordinarias del mismo importe, por lo que concluye que no se produce ninguna modificación de circunstancias ni se dan los requisitos para reducir la pensión compensatoria.

Un examen de la prueba practicada evidencia que efectivamente en la sentencia de la Audiencia se parte para la fijación de la pensión compensatoria exclusivamente de los ingresos laborales del actor, que se cifraban en 2.600 € mensuales, señalándose que se desconocía si percibía o no pagas extraordinarias, y ciertamente al folio 39 consta una certificación de la empresa en la que se señala que los ingresos netos del Sr. Carlos Alberto son los que dice la Sra. Herminia , es decir 30.000 € anuales. En lo tocante al consumo de electricidad de la vivienda que habita el Sr. Carlos Alberto no consta que sea superior a la que existía o era previsible que existiera en el momento en que se dicta la sentencia de divorcio, como tampoco consta que esté pagando una tercera persona para que le ayude en el domicilio, ni se ha acreditado que el importe de sus comidas sea superior o se haya elevado respecto a lo que consumía por esta partida en el momento de declararse el divorcio. En lo tocante a la existencia de préstamos, a los mismos aludió la sentencia de la Audiencia cuando fijó la pensión compensatoria, señalándose que el demandado afirmaba que los dos créditos en aquel momento existentes eran abonados con cargo a lo que percibía de la empresa para la que trabajaba.

A la vista de cuanto antecede procede declarar no haber lugar a la modificación de la medida, por no haberse acreditado, tal como exige el art. 100 del CC , una alteración sustancial en la fortuna del actor.

TERCERO.- No procede hacer expresa declaración de las costas del recurso, ni de las de primera instancia, dadas las dudas que habitualmente suscita el tema litigioso -artículos 394 y 398 de la LEC -.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Herminia y desestimar el formulado por Don Carlos Alberto contra la sentencia dictada en fecha tres de febrero de dos mil once por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA y se acuerda en su lugar desestimar la demanda instada por el Sr. Carlos Alberto .

No procede hacer expresa condena en cuanto a las costas de ambas instancias.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación interpuesto por Don Carlos Alberto , conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal y habiéndose estimado el formulado por Doña Herminia , conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.