Sentencia Civil Nº 289/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 251/2010 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 251/2010-C

JUICIO ORDINARIO NÚM. 46/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 39 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº. 289/2011

Ilmos. Sres.

DON AGUSTíN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a seis de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 46/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 39 Barcelona, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE la C/ DIRECCION000 Nº. NUM000 - NUM001 Y DE LA C/ DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 AMBAS DE BARCELONA representadas por la procuradora Susana Pérez de Olaguer Sala, contra LIBRA, S.C.P., Ascension y Dionisio representados por la procuradora Mª. Teresa Yagüe Gómez. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día nueve de noviembre de dos mil nueve por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que estimo íntegramente la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS constituida en régimen de propiedad horizontal sobre el edificio sito en las DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 NUM002 - NUM003 de Barcelona y en consecuencia, CONDENO a LIBRA S.C.P., DOÑA Ascension y DON Dionisio a:/ 1º Que en UN MES a contar desde la firmeza de la presente Resolución:/ 1.1 retiren las chimeneas con extractor instaladas en la fachada y cubierta del edificio./ 1.2 reparen los daños ocasionados con la colocación de dichas instalaciones en la fachada, claraboya, verja protectora y azotea del edificio (agujeros , roturas y suciedad)./ En caso de inejecución dentro del plazo señalado, se ejecutarán ambas prestaciones a su costa./ 2º El pago de las costas causadas por el seguimiento del proceso en esta primera instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por Libra, S.C.P., Ascension y Dionisio mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 28 de abril de 2011.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada Libra, S.C.P., es arrendataria de un local situado en los bajos del número NUM001 de la DIRECCION000 de esta ciudad, en el cual abrió un restaurante. Para el servicio del mismo instaló dos chimeneas , a través de un patio de luces común y hasta la azotea del edificio, en la que se sitúa el extremo de las chimeneas y los extractores para el adecuado funcionamiento de las mismas.

La Comunidad de propietarios del edificio solicitó se condenase a dicha sociedad y a los propietarios del inmueble, solidariamente, a retirar las citadas chimeneas y a restituir los elementos comunes al Estado que tenían antes de procederse a su instalación.

El fundamento jurídico de la pretensión fue el artículo 553.36.2 y 3 del Código Civil de Cataluña, conforme al cual no pueden introducirse alteraciones en los elementos comunes sin consentimiento de la Comunidad de propietarios y, si se introducen sin dicho consentimiento , la Comunidad puede exigir que las cosas vuelvan al estado originario.

SEGUNDO.- La Comunidad de propietarios dispone de estatutos, inscritos en el registro de la propiedad. Su artículo 6 permite que los locales de los bajos se destinen a actividades de pública concurrencia y la Comunidad no discute el destino del local a restaurante.

El artículo 4 de los estatutos permite que el propietario de cualquier entidad del edificio instale en la fachada y en la azotea del inmueble, a través de sus elementos comunes, cualesquiera salidas de humos, aire acondicionado y calefacción, siempre que ello sea conforme con la normativa urbanística aplicable. El artículo 2 exige también , para cualesquiera obras permitidas por los estatutos, esa adecuación a las normas urbanísticas y a las ordenanzas municipales a que alude el artículo 4, así como comunicar a la Comunidad las obras a realizar, con 15 días de antelación a su comienzo, y la obtención de las licencias municipales preceptivas.

Por tanto conforme a los estatutos la arrendataria podía hacer lo que hizo: colocar dos chimeneas para la evacuación de humos procedentes del restaurante. Incluidos los extractores y su instalación eléctrica, que no son sino elementos complementarios para la mejor evacuación de los gases y que como tales deben entenderse comprendidos en la referida autorización estatutaria.

TERCERO.- El Juzgado estimó íntegramente la demanda. Por lo que concierne a los estatutos, consideró que los demandados no podían ampararse en ellos por haber quedado derogados con la entrada en vigor del Libro V del Código Civil de Cataluña. Por tanto, era imprescindible para las obras el consentimiento de la Comunidad de propietarios , conforme a los preceptos invocados en la demanda, y, al no haberse obtenido tal consentimiento, debían retirarse los tubos.

El criterio de la Sentencia recurrida comporta dar a la disposición transitoria sexta de la Ley de 10 de mayo de 2.006 un alcance a nuestro juicio desmesurado. Dispone la norma que toda propiedad horizontal preexistente a la vigencia de dicha ley se regirá por las normas del nuevo Libro V desde su entrada en vigor, con preferencia a las normas de Comunidad y a los estatutos. Pero ello no significa que todas las normas comunitarias vigentes con anterioridad quedasen sin vigencia. Semejante efecto sólo debe predicarse de aquellas normas que , habiéndose establecido en su día, fuesen incompatibles con lo dispuesto por la nueva ley. Dicho de otro modo, quedaron sin vigencia a la entrada en vigor del Libro V los preceptos que fuesen inadmisibles con arreglo a él y no quedaron derogadas las normas que podrían haber sido aprobadas con el mismo contenido bajo el nuevo régimen legal. Eso es lo que ha de predicarse de los preceptos estatutarios a que se ha hecho referencia.

Es obvio que bajo la nueva ley cabe que los estatutos permitan lo que permiten los de esta Comunidad, es decir, instalar salidas de humos o de aire acondicionado a través de elementos comunes, siempre que se observen las normas urbanísticas aplicables. En el régimen de la Ley de Propiedad Horizontal, bajo el que se aprobaron los estatutos, regían las mismas normas que en el Libro V por lo que se refiere a la imposibilidad de utilizar los elementos comunes sin consentimiento de la Comunidad (artículo 7 de aquella ley ). Si , pese a ello, se admitían normas estatutarias como las que consideramos, no se comprende por qué han de quedar derogadas por la entrada en vigor de una ley que, en cuanto a este punto, dice lo mismo que la sustituida.

En definitiva, normas estatutarias como las expuestas son perfectamente lícitas bajo el régimen de la nueva ley y, por tanto, no han de considerarse derogadas. Entender lo contrario provocaría todo tipo de trastornos. Modificaciones a veces drásticas del régimen de aprovechamiento de los inmuebles, con la pérdida de valor consiguiente , de lo que es buena muestra lo que ocurriría en nuestro caso de aceptarse la tesis del Juzgado. No podría el local ser dedicado al uso al que ahora se le destina, con la merma de valor correspondiente.

CUARTO.- Tampoco se acepta el otro argumento en que funda el juez la estimación de la demanda, consistente en la falta de licencia municipal. Señala la sentencia que tal licencia no existe, lo cual no se corresponde con la realidad.

El 7 de febrero de 2.008 se otorgó licencia de actividad para el restaurante de la sociedad demandada, como consta en el documento 5 de su contestación. Se sometía la licencia a determinadas condiciones, las cuales quedaron cumplidas como se constata en las actas de control ambiental , extendidas por la entidad ambiental de control Unión de Ingenieros Jover, S.L., y aportadas como documento 6 de la contestación de la sociedad. En la página 13 de la primera acta constan dos condiciones no cumplidas, pero se subsanaron después , según se aprecia en el acta complementaria de 18 de junio de 2.008 (página 2, al folio 95 vuelto de los autos). En esta última acta se constata también el cumplimiento de las condiciones exigibles a los conductos de extracción de humos de cocina por lo que se refiere a la instalación de registros de limpieza. La inspección dio igualmente resultado favorable por lo que se refiere a la protección del medio ambiente (pagina 3) y a la prevención de incendios (página 5).

Contestando a determinadas preguntas de las partes el ayuntamiento de Barcelona dio cuenta de lo ocurrido (folio 239). Hubo un expediente inicial porque faltaba la certificación de control de una entidad de control ambiental, cuyo expediente se sobreseyó al presentarse dicha certificación. Se constató también que la instalación de las chimeneas no había sido legalizada y se acordó dar audiencia a la titular del establecimiento. Pero después (documento de 22 de octubre de 2.009, obrante al folio 243) dicha titular comunicó la realización de esa instalación, de modo que el municipio dio por cumplimentado el procedimiento de intervención urbanística de las obras menores sometidas a régimen de comunicación previa. Es sabido que no todas las obras exigen licencia previa. Para determinadas obras menores es suficiente que se comuniquen a la administración y éste fue el caso de la instalación de esos tubos de evacuación de humos, dado que en el documento municipal aportado no se hace constar otra cosa, lo que habría sido insólito en caso de ser precisa la licencia.

Por tanto , tampoco se da el supuesto de falta de cumplimiento de las normas urbanísticas.

Es verdad , en fin, que no consta que la titular del restaurante diese cuenta a la Comunidad de la realización de las obras con el plazo de preaviso previsto en los estatutos. Pero la Comunidad tuvo conocimiento de las obras, que no pudieron pasar desapercibidas. Resultaría , por otro lado, desproporcionado extraer de esa circunstancia una conclusión como la pretendida por la actora y aceptada por el Juzgado.

QUINTO.- En la demanda se alegan toda una serie de circunstancias que harían perjudiciales los tubos. Se dice que con sus extractores ocupan todo el espacio de la azotea, impidiendo el acceso para la limpieza de los aparatos de aire acondicionado de los vecinos, se habla del peligro derivado de la forma en que están instalados los cables para alimentación de los extractores , de ruido y de malos olores. Pero nada de todo ello se ha acreditado. La demandante no ha aportado ninguna prueba en tal sentido y los dos dictámenes periciales aportados por las demandadas no confirman esas imputaciones hechas en la demanda, sino todo lo contrario.

Sí hay un aspecto en que la instalación efectuada no resulta admisible al entender de la sala. Se trata de la salida de grasa o de algunas otras substancias de las chimeneas o de sus instalaciones adyacentes, que se aprecia en las fotografías aportadas. Es algo anormal y que no resulta admisible pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 553-38.1 del Código Civil de Cataluña , los propietarios han de mantener en buen Estado sus elementos privativos, condición que ostentan los tubos que nos ocupan. En consecuencia se estimará la demanda sólo en el sentido de condenar a los demandados a efectuar las reparaciones necesarias en las chimeneas para mantenerlas en situación de estanqueidad y para evitar vertidos de sustancias procedentes de su interior en los elementos comunes del inmueble.

Una condena en tales términos es admisible, en la medida en que es algo de menor trascendencia que lo pedido, de manera que no se incurre en incongruencia. Evidentemente la sala tiene completa libertad para adoptar dicha decisión, prescindiendo de la del juzgado, pues es inadmisible el argumento según el cual la decisión adoptada en primera instancia y los argumentos que la fundan han de respetarse salvo que el error del juez sea manifiesto. Basta con que su criterio no se comparta. Y tampoco es admisible el argumento del escrito de oposición de que, como los recursos no se refieren a los "daños causados con la instalación y funcionamiento" de las chimeneas, no puede alterarse la Sentencia en cuanto a dicho extremo, pues es evidente que si los recursos aluden a la procedencia de mantener los tubos tal como están , ello comporta pretender que se mantengan también las alteraciones que fue preciso realizar en los elementos comunes para poner tales tubos. No pueden conservarse éstos suprimiendo los agujeros que fue preciso realizar en la cubierta y en la reja de la azotea.

La condena ha de imponerse a la sociedad arrendataria, pues ella es la que instaló los tubos y la responsable de los mismos. Ahora bien, los propietarios son responsables frente a la Comunidad , conforme a lo dispuesto en el artículo 553-37.2 del repetido Código Civil de Cataluña, de manera que se les condenará subsidiariamente, es decir, para el caso de que la arrendataria no efectúe la reparación de los elementos de que estamos tratando.

No es preciso que se declare expresamente en el fallo que la Comunidad de propietarios habrá de consentir las obras, pues es patente que ello habrá de ser así , ya que sin tal consentimiento no puede exigirse a los demandados que realicen las actuaciones a las que han de ser condenados.

SEXTO.- En su recurso de apelación reproduce Libra, S.C.P., una cuestión que ya adujo en su contestación a la demanda. Se quejó dicha parte de que la demanda se había interpuesto contra un nombre comercial , el del restaurante a que se refiere el litigio. El Juzgado tuvo por subsanado el defecto y en el recurso se suscita de nuevo. Se dice que, al no haberse ampliado la demanda contra la sociedad y sus socios, se les privó de hacer las oportunas alegaciones en relación con la capacidad para comparecer en juicio de la sociedad civil, que carece de personalidad jurídica y de capacidad procesal, así como respecto a la falta de litisconsorcio pasivo de los demás socios de la sociedad no comparecidos.

Se trata de alegaciones inconsistentes. La sociedad civil no mantuvo en secreto sus pactos , ni los socios contrataron con terceros en su propio nombre. Concertó el contrato de arrendamiento y compareció ante el Ayuntamiento como tal sociedad, de manera que no se da el supuesto previsto en el artículo 1.669 del Código Civil para que carezca de personalidad jurídica. Dada la actuación pública de la sociedad, ha de afirmarse que está dotada de personalidad y, por consiguiente , de capacidad para ser parte en el proceso , conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Compareció además dicha demandada representada por su socio mayoritario, D. Teodulfo, titular del 90 por ciento de las participaciones según el documento 3 de la contestación. Y, si bien es cierto que la representación correspondía mancomunadamente a dos cualesquiera de los tres representantes designados en el contrato fundacional, siendo así que en el litigio compareció sólo el señor Teodulfo, lo cierto es que los otros dos representantes designados inicialmente cesaron en la condición de socios que ostentaron desde la fundación de la sociedad. El defecto de representación no ha sido alegado por otra parte, y sería excesivo tener en cuenta la necesidad de concurrencia de otro representante cuando se ha producido la circunstancia expuesta y cuando el señor Teodulfo es titular del 90 por ciento del capital, según los documentos aportados.

Por lo demás, no era necesario demandar a los socios de la sociedad. Estos tendrán la responsabilidad que tengan por las deudas sociales , pero la sociedad goza de personalidad jurídica según lo dicho y de capacidad para ser parte por tanto, de modo que no era preciso demandar también a los socios.

SÉPTIMO.- En el recurso de los propietarios se denuncia que no se adoptó acuerdo por la junta de la comunidad de propietarios para demandar a dichos recurrentes. Pero la junta adoptó el acuerdo de ejercitar las acciones judiciales pertinentes en función de la situación creada con las chimeneas de la pizzería, sin limitarlas a los titulares del negocio y arrendatarios del local. Se trató por tanto de un acuerdo genérico de acudir a los tribunales, sin esa limitación, de manera que no era preciso acuerdo adicional alguno más. Quedaba la cuestión deferida a la dirección técnica confiada al abogado elegido.

Se alega también por los señores Ascension y Dionisio que fue improcedente recabar una respuesta escrita al representante de Fincas del Pozo, con vulneración del principio de contradicción que debía haber inspirado la prueba, ya que , al haberse obrado de esa forma, recabando una contestación por escrito, se impidió a los demandados formular preguntas. Sin embargo, en primer lugar, se trataba de interrogar sobre si existían determinados antecedentes documentales referidos a la Comunidad , para lo que era apropiado preguntar por escrito. En segundo lugar, la parte recurrente no se opuso en la Audiencia previa a dicha forma de proceder, y no formuló recurso contra la decisión del juez, como tampoco quiso añadir extremo alguno a los que habían de plantearse al administrador de fincas, pese al ofrecimiento que le hizo el juez a dicho efecto.

OCTAVO.- Estimándose en parte los recursos, no se hará especial pronunciamiento respecto a las costas ocasionadas por los mismos, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tampoco se hará pronunciamiento en cuanto a las de la primera instancia , al estimarse en parte la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por LIBRA, S.C.P., y Dña. Ascension y D. Dionisio contra la Sentencia de fecha nueve de noviembre de dos mil nueve, dictada por el juzgado de Primera Instancia número 39 de Barcelona en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia y, en su lugar, estimando sólo en parte la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE DIRECCION000 NÚMEROS NUM000 - NUM001 Y DIRECCION001 NÚMEROS NUM002 - NUM003, condenamos a LIBRA S.C.P. , a que realice las obras necesarias en las chimeneas de evacuación de humos del bar-restaurante que explota en los bajos del edificio, en DIRECCION000 número ciento ocho , hasta impedir que salga de las mismas y de sus accesorios grasa o cualquier otra sustancia, que no sean los gases para cuya expulsión están concebidas dichas chimeneas, con eliminación de lo que se haya vertido ya al exterior de dichas instalaciones, de la realización de cuyas obras responderán, subsidiariamente respecto a dicha sociedad civil , los citados señores Ascension y Dionisio . Desestimamos en lo demás la demanda, absolviendo a los demandados de las demás pretensiones formuladas,, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de ninguna de las dos instancias. Devuélvanse los depósitos constituidos para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, que deberían ser preparados ante esta sección, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.