Sentencia Civil Nº 289/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 83/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00289/2011

SENTENCIA Nº 289

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

DOÑA MAR JIMENO BULNES

SIENDO PONENTE : DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE : RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR : BURGOS

FECHA : TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación número 83 de 2.011 dimanante de Juicio Ordinario nº 1158/09 , sobre reclamación de cantidad , del Juzgado de Primera Instancia nº 2

de Aranda de Duero (Burgos), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2.011 , siendo parte, como demandado- apelante, DON Gines , representado, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Victoria Recalde de la Higuera y defendido por la Letrada D.ª Raquel González Benito; y como demandante-apelado, DON Salvador , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Marcos Maria Arnaiz de Ugarte, y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Esgueva Diez.

Antecedentes

PRIMERO : Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Marcos Arnaiz de Ugarte, en nombre y representación de D. Salvador , contra D. Gines , representado por la procuradora Sra. Recalde de la Higuera, condenando a este a abonar a la actora la cantidad de 13.441,60 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, y costas procesales. Desestimando, la reconvención interpuesta D. Gines , representado por la procuradora Sra. Recalde de la Higuera, contra D. Salvador , representado por el procurador Sr. Marcos Arnaiz de Ugarte, absolviendo a este de los pedimentos obrados en su contra con imposición de costas a la parte demandada-reconviniente".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Gines se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el dia 21 de Junio del año en curso, la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Gines formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 11-1-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Aranda de Duero por la que se estimaron frente a el las pretensiones actoras de cobro de precio de obra, desestimándose su pretensión reconvencional de existencia de defectos.

Pretende la parte apelante la desestimación de la Demanda principal y la estimación de su reconvención invocando, en síntesis, como motivo de recurso el de error en la valoración de la prueba. Refiere la Inexistencia de precio cierto, la existencia de pago por importe de 10.000€ y la existencia de incumplimiento de contrato o subsidiariamente de cumplimiento defectuoso reclamando 9.459,80€.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman sustancialmente acertados los razonamientos expuestos en la sentencia apelada, salvo en lo que quedan contradichos con lo que en la presente sentencia se expone.

La parte actora reclama el precio de los trabajos de carpintería y ebanistería con suministro de material ejecutados en 2 viviendas para la parte demandada que se detallan en las facturas de fechas 5 de enero y 16 noviembre de 2007 por importes de 11.891,16 y 7.550,44€, Iva incluido acompañadas como documentos nº 1 y 2 al escrito de Demanda, total 19.441,60€ de los que solo reconoce que le han pagado 6.000€, restando de pagar 13.441,60€.

Respecto a la alegación de inexistencia de precio cierto en el subarriendo de obra no puede ser aceptada. El hecho de que el precio en el arrendamiento de obra no fuera fijado inicialmente por escrito, no impide que pueda existir como precio cierto si se acredita su pacto en otra forma o puede ser determinado pericialmente en razón a lo ejecutado. En el presente caso la parte actora emitió las correspondientes facturas, remitiéndoselas a la parte demandada quien únicamente se opuso (doc. Nº 5 de la demanda) no en razón del valor facturado sino en razón del importe que reconocía adeudar por deficiencias en la obra.

Por todo ello y no constando que los precios facturados sean excesivos en relación a los usuales de mercado procede rechazar el motivo indicado.

TERCERO.- En cuanto a la alegación de pago de 4.000 € que se afirma fueron entregados en mano, pero que la parte actora no reconoce, cabe indicar que la misma no ha resultado debidamente acreditada. Se sustenta en la afirmación de la parte demandada y en la indicación por parte del testigo Gines de que Gines (el demandado) le comentó que había cobrado la obra de Olmedillo y que iba a pagar a Salvador (el actor).

Lo cierto es que ese testimonio es meramente referencial, vago, ambiguo, no acredita una efectiva realización del pago y carece de objetividad, pues el testigo era empleado del demandado en el momento de ejecución de las obras y actualmente es socio suyo.

Las referencias temporales y deducciones que se realizan en el recurso no justifican la realidad de ese pago que exige una prueba suficiente al efecto, siendo claro que la realización de "pagos en mano" y sin recibo, dificultan la realidad de su prueba y no se justifican especialmente en el ámbito de relaciones entre profesionales.

Por todo ello procede desestimar también en este aspecto el recurso formulado.

CUARTO.- En cuanto a la alegación de incumplimiento de contrato cabe señalar como hizo el TS en sentencia de 20-11-2001 que :" El comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato".

Además y como dice la sentencia de 12 de junio de 1985 , citada en las de 21 de marzo de 1991 , 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988 , que " si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente , es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 -".

En el presente caso el perito de la parte demandada reconoce la ejecución de todos los trabajos relacionados en las facturas objeto de reclamación, aunque señala ciertos defectos en las obras ejecutadas. Los propios titulares de los inmuebles en los que la parte demandada ejecutó las obras reconoce que entraron a vivir en aquellos y que se trataba de ciertos remates o pequeños defectos. Por lo tanto no cabe estimar la excepción de contrato no cumplido opuesta por la parte demandada, sin perjuicio de deducir el importe de los defectos.

QUINTO.- En cuanto a los concretos defectos en la carpintería cabe señalar que la parte demandada presentó informe pericial emitido por el perito tasador Rafael González Rilova en el que detalla los siguientes:

Obra de Olmedillo

Rodapié sin ajustes de ingletes

Acabados de pasamanos

Puerta corredera del servicio mal instalada: cabecean y cierre dificultoso

Parquet flotante en piso 2º mal colocado conjuntas con ranuras de + 1,5 mm. (sustitución).

Puerta de bajada al sótano trampeada y partida (sustitución)

Valora los defectos en 5.813,92€ conforme al siguiente desglose:

Una puerta de roble a contraveta .......................................... 280 €

Sustitución, ajuste, desmontar y montar accesorios de puerta......... 50 €

Sustitución de 69 m2 de tarima flotante en aya y accesorios.......... 1.035 €

Mano de obra de sustitución de parquet flotante......................... 966 €

Mano de obra de desmontar y montar, ajustar rodapiés................. 400 €

Material de obra de sustitución de peldaños de escalera y rodapié.... 950 €

Sustitución de madera de haya de peldaños, desm. y montar escalera. 965 €

Barnizado de piezas sustituidas y dañadas escalera y rodapié.......... 90 €

Ajuste de puerta de servicio, colocar tabla de ajuste..................... 120 €

Desplazamiento para realizar el trabajo/promedio Km..0.5 ............. 156 €

SUMAN... 5.012 €

IVA 16 %............. 801,92 €

TOTAL ........... 5.813,92 €

Obra de Guzman

Jambas de las puertas sueltas, su vibración es molesta

Holgura con el piso

Marcos de la puertas y sus bisagras producen fuerte presión , siendo en otras grande la holgura de cierre de la cerradura

Armarios empotrados y puertas con holguras muy diferenciadas etc.

Valora los defectos en 3.645,88€ conforme al siguiente desglose:

Sustitución puertas de roble recto barnizada.............................. 100 €

Dos puertas de roble recto................................................... 560 €

Una puerta de merendero de pino de 5 años sin teñir ni barnizar...... 200 €

Mano de obra de sustituir y ajustar puerta................................. 50 €

Construcción de trampilla de gatera techo merendero................... 90 €

Sustitución de jambas verticales chapadas roble barnizadas............ 150 €

20 Jambas de puertas chapadas roble de 2.08............................. 60 €

Construcción de balaustrada de 10 piezas en roble con barandilla..... 500 €

Colocación de balaustrada, ajuste y barnizado........................... 100 €

Mano de obra de ajuste de puertas, acoplar bisagras y caidas de ellas. 475 €

Mano de obra de ajustar puertas de armarios.............................. 300 €

Sustitución de marco de cerradura puerta exterior vivienda, ajustar... 300 €

Marco de puerta exterior, barnizado........................................ 125 €

Desplazamiento para realizar el trabajo/promedio distancia .......... 133 €

SUMAN................................ 3.143 €

IVA 16%........................................ 502,88€

TOTAL ........................ 3.645,88€

SEXTO .-La valoración de los dictámenes periciales ha de hacerse según las reglas de la "sana crítica" (art. 348 L.E.C .), siendo consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ), la que establece que:

- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».

Lo cierto es que en el presente caso la citada prueba pericial no ha resultado contradicha por otra en la que se refiera lo desacertado en la enumeración o valoración de los defectos y éstos también han resultado confirmados con la prueba testifical realizada en las personas dueñas de los respectivos inmuebles: Soledad , propietaria de la vivienda en Olmedillo de Roa y Olegario propietario de la vivienda de Guzman, así como también (aunque de un modo mucho más parcial) por el testigo que declaró en esta 2ª instancia.

Por todo ello hemos de estar a lo señalado en la única prueba pericial practicada, apreciando los defectos mencionados cuya valoración ha de ser descontada de la reclamación de la parte actora principal.13.441,60 - 5.813,92- 3.645,88 = 3.981,8€, más los intereses del articulo 576 LEC desde la sentencia de 1ª instancia hasta su total pago

SÉPTIMO.- Ante la estimación parcial del recurso y de las pretensiones del actor principal y en aplicación del artículo 394,2 y 398.2 LEC , no se hace expresa imposición de costas, sin que tampoco se haga en la reconvención subsidiaria al no precisar ese descuento la formulación de expresa reconvención.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Gines contra la sentencia dictada en fecha 11-1-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Aranda de Duero, acordamos su revocación parcial dictando otra por la que estimando parcialmente la Demanda interpuesta por la representación legal de Salvador contra Gines condenamos a la parte demandada a que satisfaga al actor en 3.981,8€, más intereses del articulo 576 LEC desde la sentencia de 1ª instancia hasta su total pago.

No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.